Une édition électronique réalisée à partir du livre de Gabriel Tarde, Les transformations du droit. Étude sociologique. Originalement publié en mai 1891. Reproduction de la 2e édition, 1891. Paris : Berg International Éditeurs, 1994, 216 pp.

Introduction: Observations préliminaires

Par Gabriel Tarde

Le Droit est de tous les domaines de la vie sociale celui où la spéculation philosophique s'est le moins exercée de nos jours. Elle s'est donné carrière en philologie et mythologie comparées, en politique, en morale, en esthétique, en économie politique ; mais les Codes lui ont fait peur, elle a laissé le Droit aux juristes, la mine aux mineurs. A-t-elle reculé, je ne sais pourquoi, devant les études spéciales que l'exploitation de ce nouveau filon eût exigées ? Ou y aurait-il entre l'esprit juridique et l'esprit philosophique quelque incompatibilité de nature ? Quoi qu'il en soit, cet abandon du champ législatif aux simples piocheurs appelés commentateurs ou hommes d'affaires a eu les résultats les plus fâcheux, pour la science du Droit d'abord demeurée close en soi, stérile, casanière et routinière, et ensuite pour les autres sciences ses sœurs, pour l'économie politique surtout, qui, en oubliant sa parenté et ses droits au partage de l'héritage commun, ont transgressé sans le savoir leurs limites naturelles. La réaction socialiste qui s'est produite si passionnément dans la seconde moitié de ce siècle contre l'économie politique de l'ancienne école, n'est-elle pas due en partie aux empiètements inconscients de celle-ci qui, dans ses ambitieuses théories sur la Richesse, n'avait jamais été arrêtée par quelque grande théorie du Droit, rivale et fraternelle ?

Mais, depuis quelques années, l'introduction du ferment darwinien, évolutionniste, anthropologique, en Droit criminel, y a déterminé une crise qui se propage avec une extrême rapidité et qui commence à gagner le Droit civil lui-même [Note 1]. Déjà les archéologues de la législation avaient préparé ce mouvement par leurs recherches érudites. jusqu'à eux, le Droit romain, seul étudié historiquement de sa source à son embouchure, était pour le théoricien jurisconsulte quelque chose comme l'Histoire sainte pour l'historien d'autrefois, c'est-à-dire un phénomène unique et sacré, absolument incomparable, et par là, faute de comparaison, devenu absolument inexplicable. Quand les égyptologues, quand les assyriologues contemporains nous ont révélé le droit égyptien, le droit assyrien ; quand des fouilles analogues dans les antiquités des familles indo-européennes et sémitiques, des Germains, des Slaves, des Persans, des Celtes, ainsi que des Musulmans, des Hébreux, etc., nous ont fait peu à peu un vaste musée juridique, dont M. Dareste [Note 2], parmi nous, pourrait être appelé le conservateur ; la vieille jurisprudence alors s'est sentie inopinément élargie et rajeunie. Ce serait pourtant une illusion de penser que, parce qu'on a constaté des similitudes nombreuses et frappantes entre diverses langues et fondé la philologie comparée, on a fait la théorie du langage. Ce serait une erreur égale de se persuader qu'il suffit au jurisconsulte philosophe d'avoir découvert des ressemblances entre plusieurs évolutions législatives plus ou moins indépendantes les unes des autres, et créé ainsi la législation comparée. Ces similitudes ne sont que les données du problème à résoudre ; il s'agit de les limiter d'abord, de les resserrer dans leurs bornes naturelles, souvent outrepassées par un abus d'ingéniosité, et de les expliquer ensuite en remontant à leurs causes, qui sont de deux sortes, organiques ou sociales. Les premières consistent dans les besoins innés et héréditaires de la nature humaine, qui reste la même à travers la diversité des races et des générations ; les secondes, dans les besoins dérivés et acquis par contagion imitative d'homme à homme. Il faut combiner ces deux actions partielles pour comprendre les transformations historiques du Droit, aussi bien que celles de la langue, de la religion, des institutions, des industries, des mœurs ; mais, pour les combiner, il faut, avant tout, ne pas les confondre, les distinguer, au contraire, avec toute la netteté possible, et faire à chacune d'elles sa part.

Ce n'est pas que de beaux travaux philosophiques sur le Droit n'aient apparu, ça et là, par exception. Il suffit de citer l'ouvrage capital de Sumner-Maine, sur l'Ancien Droit, et les remarquables études qui l'ont suivi. Mais on peut trouver que l'école évolutionniste, si rapidement conquérante, si prompte aux essors entreprenants hors de son berceau darwinien, s'est montrée très réservée à l'égard du Droit. Sumner-Maine ne se rattache à elle que par une parenté collatérale, en quelque sorte, et fort éloignée ; et il est de l'école historique, très française d'origine, qui n'a pas attendu Darwin ni Spencer pour venir au monde. En Droit pénal, il est vrai, la doctrine de l'évolution s'est immiscée depuis quelques années, mais encore est-ce beaucoup plutôt d'« anthropologie criminelle » qu'il a été question que d'évolutionnisme pénal. Quant au Droit civil, il est resté hors du mouvement jusqu'à une époque plus récente encore. Voici cependant qu'on entend annoncer déjà les noms d'« anthropologie juridique » et aussi d'« évolution juridique » ; mais pareils à ces noms que les anciens géographes donnaient d'avance aux régions encore à demi inexplorées de l'Afrique ou de l'Amérique. En réalité, sans méconnaître le mérite des premiers explorateurs de ces terres inconnues, il est permis de penser qu'ils ont laissé toute une moisson à glaner après eux. Aussi est-il manifeste que beaucoup de chercheurs tendent à se lancer sur leurs traces.

Les historiens et les archéologues de la législation leur avaient déjà depuis longtemps préparé les voies.

Mais l'histoire et l'archéologie, c'est, malheureusement, ce dont paraissent le moins se soucier les disciples d'Herbert Spencer, qui, appliquant ici quelque formule générale de l'évolution, clé magique de l'univers, prennent pour une explication cette application pure et simple. Il est vrai que les évolutionnistes récents du Droit sont, en général, aussi des anthropologistes [Note 3], et l'on aurait pu attendre de cette rencontre des recherches anthropologiques avec les grandes synthèses darwinienne et spencérienne, le plus heureux résultat. On aurait pu croire que la connaissance minutieuse, détaillée, des organes et des besoins de l'individu, fournie par les unes, compléterait ou tempérerait le penchant excessif aux généralisations suggérées par les autres ; que les unes permettraient pour la première fois de proposer au Droit futur son idéal vrai, la poursuite d'un Droit vraiment naturel, conforme aux exigences naturelles de l'organisme humain, pendant que les autres révéleraient la nécessité des vicissitudes traversées au cours de son histoire par le Droit passé. Mais la vérité m'oblige à confesser que, jusqu'ici du moins, ce confluent de deux grandes écoles n'a pas été très fécond en idées durables, et je ne vois encore s'élever, parmi plusieurs petites tours de Babel juridiques, hâtivement construites, aucune tour Eiffel qui humilie de son ombre les travaux antérieurs des Summer-Maine et des Fustel de Coulanges. La Cité antique de ce dernier reste, avec ses études mêmes sur l'origine du système féodal, malheureusement gâtées par l'esprit de système et d'inutiles polémiques, l'une des œuvres qui font le mieux pénétrer indirectement dans la vie propre du Droit et dans les secrets de ses mutations [Note 4]. Quant à l'Ancien Droit et aux autres ouvrages du grand jurisconsulte anglais, tout dépourvus qu'ils sont eux-mêmes d'ambitieuses prétentions, ils semblent avoir extrait de notre sujet tout le suc philosophique qu'il contient. Ce n'est qu'une illusion pourtant, et à reste, assurément, bien d'autres découvertes à faire dans ce champ si peu ou si mal inexploré.

Il n'est pas facile de savoir ce qu'on entend par l'introduction de l'anthropologie en Droit civil. En droit criminel, nous le savons, cela consiste à se préoccuper du criminel plus que du crime, à individualiser les questions. C'est fort bien ; mais si, pour faire pendant à l'anthropologie criminelle, on tâche d'édifier l'« anthropologie juridique » [Note 5], pourra-t-on faire de même, et avec un égal succès ? Est-ce que, par hasard, on songerait à individualiser les dispositions légales, à les ajuster aux divers individus séparément, comme font pour nos vêtements les tailleurs ; de telle sorte, qu'il y aurait, pour chaque jeune homme ou chaque jeune fille, un âge spécial de majorité, de capacité civile, et que la valeur des contrats devrait être jugée d'après l'examen anthropologique des contractants ? Ce serait assurément se moquer que de prêter ce sens puéril à la préoccupation naturaliste en fait de législation. N'oublions pas que ce qu'il y a de plus naturel à l'homme, est le goût du rationnel, le besoin de se soumettre à des règles générales, architecturales d'aspect. En Droit pénal même, ce besoin se fait sentir, mais bien plus vivement encore en Droit civil. Les lois sont des monuments, non des vêtements. Ou plutôt elles sont à la fois l'un et l'autre ; car il n'est pas impossible de concilier l'uniformité et l'ajustement. Les statuettes de Tanagra nous révèlent la grâce, le pli individuel, que les jolies femmes de Thèbes savaient donner à la draperie, de coupe uniforme pour toutes, qui leur servait de parure. Tel doit être l'art du législateur civilisé : découper des règles égales mais souples, qui se plient aisément à la taille des individus. Il y parvient d'autant mieux qu'il conforme davantage ses prescriptions aux besoins naturels, ou devenus tels, des justiciables ; et je veux bien qu'on applique le nom de Droit naturel, en le détournant un peu de son sens antique et stoïcien, à un certain idéal vague de législation qui serait, par hypothèse -, hypothèse réalisable ou non - la perfection de cette conformité. Mais je ne puis admettre que, les besoins auxquels il s'agit de se conformer étant en partie, et en grande partie, le produit de la culture et des accidents historiques, il suffise d'avoir mesuré beaucoup de crânes humains de tous les temps et de toutes les races et même fait beaucoup de psychologie physiologique pour pouvoir dire le dernier mot à cet égard. Sans doute, il importe, par exemple, de ne pas oublier, comme le font trop souvent les juristes, que la matière des Successions se rattache intimement à celle de l'hérédité vivante, mais ce n'est pas une raison pour entrer à ce propos dans de longs détails sur l'hérédité des particularités anatomiques chez d'innombrables espèces animales [Note 6], comme si l'on se persuadait que cette étude minutieuse peut seule fournir des lumières sur la question du meilleur régime successoral à adopter. Nous reviendrons plus loin sur cette grande conception du droit naturel.

Beaucoup plus claire en apparence que l'idée d'une « anthropologie juridique » est celle de l'« évolution juridique ». Elle a, cependant, grand besoin aussi d'être précisée. S'il ne s'agit que de substituer à l'étude du Droit romain celle du Droit aztèque, du Droit péruvien, du Droit fuégien, du Droit australien, du Droit de l'âge du bronze ou de la pierre éclatée ou polie, de tous les Droits barbares ou sauvages quelconques, pour éclairer les origines de la législation, la chose ne réclame qu'une certaine dose d'érudition facile, au service d'une force moyenne d'imagination. Et celle-ci sera toujours sûre de l'assentiment d'un public spécial, si elle a cette « forme banale de l'originalité » qui consiste à être à la fois paresseuse et hardie, déductive et ingénieuse, propre à flatter en même temps, par ses hypothèses scientifiques, la routine d'esprit et le goût des nouveautés. Ici, comme un peu partout en sociologie, on a beaucoup abusé des sauvages ; depuis M. Spencer, qui a magistralement inauguré l'exploitation de cette mine au minerai si impur, il y a un petit nombre d'anecdotes, toujours les mêmes, empruntées à quelques tribus américaines, africaines ou océaniennes, qui ont fait le tour de la presse sociologique et qui le referont longtemps encore sous diverses étiquettes. Sans l'ombre d'une preuve, si ce n'est de celles que peut fournir une observation superficielle, on est parvenu à accréditer l'idée a priori que l'état social primitif, le point de départ supposé du Progrès, est identique chez tous les sauvages. Il est impossible cependant de fermer les yeux sur les dissemblances profondes que présentent les sauvages actuels, même les plus infimes ; les racines verbales, les tournures grammaticales de leurs langues, leurs rites et leurs croyances, leurs embryons de gouvernement despotique ou paternel, leurs mœurs paisibles ou belliqueuses, douces ou féroces, honnêtes ou perverses, leurs mélodies musicales, leurs essais de dessins, diffèrent du tout au tout. Mais on ne s'embarrasse pas pour si peu : les sauvages qui sont dissemblables, le sont, dit-on, parce qu'ils se sont élevés plus ou moins haut sur l'échelle de la sauvagerie ; leur diversité même est instructive au point de vue de l'identité originelle dont elle mesure le degré d'éloignement. Elle ne la contredit point. Quant aux sauvages qui se ressemblent, on admet d'emblée que leur similitude est toute spontanée ; on ne tient en général nul compte de l'extrême probabilité des contacts, qui ont dû exister, soit entre eux, soit entre leurs ancêtres, dans la longue nuit de leur histoire, ou plutôt de leur préhistoire ; on ne songe pas à se demander si, par là, bien plus naturellement que par une prétendue formule d'évolution unique et nécessaire, ne s'expliquerait pas une notable partie de ces ressemblances.

C'est fâcheux, mais c'est forcé. Si, par évolution, on croit devoir entendre un enchaînement réglé de phrases, de métamorphoses aussi fatales et aussi régulièrement répétées que celles des insectes, à travers des variations purement accidentelles et réputées insignifiantes, ne faut-il pas, avant tout, que la phase initiale soit regardée comme partout la même ? Le malheur est, pour le transformisme, qu'ayant pris naissance chez des naturalistes, non chez des sociologues ou des physiciens, il S'est habitué à considérer comme le seul type possible de développement l'espèce singulière, et singulièrement routinière, de développement, présentée par les êtres organises. Il se persuade trop aisément qu'évolution signifie non pas seulement production de phases successives accomplies suivant les lois de la mécanique et de la logique, mais encore reproduction en exemplaires multiples de phases prédéterminées, analogues aux âges successifs d'un individu végétal ou animal [Note 7]. Il ne lui vient pas à l'idée que cette loi des âges, ainsi conçue, sur le modèle de ces êtres exceptionnels, pourrait bien n'être pas applicable entièrement aux systèmes solaires ou aux transformations des sociétés ; que la croissance d'une langue, d'une religion, d'un corps de droit, d'un art, tout en étant aussi conforme au déterminisme universel que la croissance d'une graminée ou d'un quadrupède, pourrait bien être tout autrement originale et unique en soi. Il se laisse aller trop vite à penser, à affirmer que, parce que tout être vivant est ou semble être [Note 8] poussé à la mort par un principe interne, il doit exister aussi, pour tout système astronomique, même arrivé à sa phase d'équilibre stable, et aussi bien pour toute langue, pour toute religion, pour toute législation, même parvenue à son état de perfection relative, et de circulation stationnaire, une nécessité intérieure de mourir. Or, que, tôt ou tard, il doive probablement survenir du dehors quelque choc dissolvant où périra la langue, la religion, la législation demeurée la plus indestructible jusque-là, rien de plus admissible ; ainsi ont péri d'antiques civilisations asiatiques qui dureraient encore sans quelque accident de guerre ; ainsi périront peut-être force cultes attaqués par la science ; ainsi la vieille Chine, peut-être, au contact des Européens ; mais autre chose est cette mort violente, interruption d'une immortalité possible et normale, autre la mort naturelle à laquelle nul vivant n'échappe dans des limites de temps à peu près fixes [Note 9]. Avant de généraliser en loi suprême ce dernier phénomène et tant d'autres caractères apparents ou réels de la vie, il vaudrait la peine d'y réfléchir un peu. L'idée-type du développement, au lieu d'être empruntée à la vie, n'aurait-elle pas pu aussi bien être demandée à l'astronomie ou à la linguistique ou à la mythologie comparée ? Est-ce que les lois de la mécanique et les lois de la logique, les unes dans les autres se mirant, ne dominent pas celles de la végétation et de l'animalité ? Et est-ce que la notion du développement, telle qu'elle nous est suggérée par la mécanique céleste, comme étant essentiellement la poursuite d'un équilibre stable et mobile, ou bien telle qu'elle nous est suggérée par la logique individuelle ou sociale, comme étant la poursuite d'un système harmonieux, indéfiniment durable, de pensées et de volontés sans contradiction, bien d'accord entre elles, n'est pas supérieure en précision, en clarté, en valeur explicative, à l'idée de cette marche insensée et fatale vers la mort, que la vie nous suggère ?

Nous essaierons d'esquisser ou d'indiquer les principaux traits de l'évolution du Droit, conçue comme une haute et complexe opération de logique sociale ; mais d'abord, nous avons à montrer l'insuffisance de l'évolutionnisme social tel qu'il est généralement interprété. En proie à son idée fixe, celui-ci est et doit être nécessairement porté : 1) à s'exagérer le nombre et la portée des similitudes qui frappent l'esprit, à première vue, quand on compare des corps de droit réputés étrangers l'un à l'autre, aussi bien que des langues, des religions, des armées, des nations, envisagées sous le rapport politique, industriel, artistique, moral ; 2) à tenir toutes ces ressemblances, vraies ou fausses, pour spontanées, sans avoir fait, ou tenté de faire sa part légitime au principe de l'imitation. Il est curieux de voir des esprits qui se disent positivistes succomber à la séduction du merveilleux réalisé, suivant eux, par ces coïncidences multipliées, et préférer à l'explication claire d'une partie de ces ressemblances par la contagion de l'exemple, leur explication obscure par J'atavisme et l'hérédité. On nous permettra d'entrer dans quelques développements à ce sujet.

Les meilleurs esprits peuvent être abusés par leur préoccupation systématique. je n'en veux pour preuve que M. Dareste. « Un fait que les travaux modernes ont mis dans tout son jour, dit-il au début de son livre sur l'Histoire du Droit, est l'affinité, pour ne pas dire l'identité des diverses législations primitives. La philologie a montré par d'admirables découvertes l'origine commune de la plupart des langues européennes, qu'elle a su rattacher aux anciennes langues, mortes aujourd'hui, de l'Inde et de la Perse. Plus étroite encore est la parenté des diverses législations. Non seulement elles ont toutes subi des transformations analogues, mais elles se reproduisent souvent les unes les autres, trait pour trait, et presque mot pour mot, à travers les plus énormes distances de lieux et les plus longs intervalles de temps, alors qu'aucun emprunt direct n'a jamais été possible ; en sorte que, pour expliquer cette ressemblance, qui ne saurait être fortuite, il faut nécessairement admettre ou que les deux peuples avaient une origine et par suite une tradition commune, ou que les mêmes causes ont partout les mêmes effets. » Visiblement, M. Dareste penche fort pour cette dernière interprétation ; d'ailleurs, on le voit, il pose très bien la question, et se borne, en outre, à rapprocher les législations des races supérieures, à J'exclusion méritoire des sauvages de toute race. Mais, dans ces limites mêmes, nous le verrons, il annonce beaucoup plus que ne prouve son livre. Quoi qu'il en soit, puisque lui-même s'exprime ainsi, on ne doit pas s'étonner de voit M. Letourneau, qui étend à toutes les peuplades ou nations connues le champ de ses comparaisons, prêter la même uniformité désolante au cours de leurs transformations juridiques. Pourtant la vérité chez lui l'emporte souvent sur le parti-pris ; il admet des divergences initiales de développement social, à partir de la plus basse sauvagerie, car il lui en coûterait trop de confondre les tribus républicaines avec les tribus monarchiques ; et cette base de distinction a beau être manifestement trop étroite, elle est toujours bonne à noter. Dans son style coloré, il lui arrive aussi de caractériser avec vigueur la physionomie juridique propre à chaque peuple, tout à fait sui generis, et s'il méconnaît outrageusement en ceci, par horreur avouée des romanistes et de l'impérialisme, l'originalité supérieure du Droit romain, il exalte outre mesure celle du droit athénien, par amour des démocraties.

Les évolutionnistes, malgré tout, s'accordent donc à affirmer J'existence d'une loi unique et nécessaire d'évolution juridique ; mais leur désaccord commence quand ils entreprennent de la formuler et de préciser les phases que le droit serait assujetti à traverser dans sa trajectoire historique. Il y a cependant quelques points sur lesquels ils s'entendent ou peu s'en faut. En droit pénal, ils admettent et démontrent l'universalité primitive, dans le Nouveau Monde comme dans l'ancien, du talion et de la vengeance familiale, suivis de la composition pécuniaire et plus tard de la poursuite d'office. En procédure criminelle, l'universalité primitive des ordalies, des jugements de Dieu, et souvent sous des formes étonnamment semblables. En droit civil, l'universalité primitive de la communauté de village, puis de famille, comme régime des biens, avant la graduelle apparition de la propriété privée ; et, comme régime des personnes, l'universalité primitive (très contestée toutefois) du matriarcat, ensuite du patriarcat, et alors celle de l'asservissement des femmes - chose peu conciliable avec la souveraineté antérieurement attribuée à la mère de famille - puis du passage de cette servitude à une lente émancipation féminine. Quant aux obligations, on croit voir partout les contrats réels précéder les contrats consensuels et l'élaboration juridique conduire les jurisconsultes, soit romains, soit arabes, soit hébreux, indépendamment les uns des autres, à une théorie des obligations à peu près conçue sur le même plan. - Passons en revue ces divers points.

Notes:

Note 1 Il est à remarquer d'ailleurs qu'en tout temps la refonte législative, le greffage de nouvelles idées sur l'arbre juridique, débute par la branche pénale, la première éclose et toujours la plus en vue.

Note 2 Études d'histoire du Droit, par M. Dareste, de l'Institut (Lerose et Forcel, 1889).
Note 3 Par exemple, M. Letourneau, auteur de l'Évolution juridique (189 1), et M. Giuseppe d'Aguanno dont le livre intitulé La genesi e l'evoluzione del diritto civile secondo le resultanze delle science anthropologiche e storeco-sociali (Turin, 1890) aura lieu de nous occuper quelquefois. Citons encore, dans un autre ordre d'idées, l'ouvrage de lhering sur la Lutte pour le Droit. Il était bien temps que la fameuse « lutte pour la vie » trouvât son mot à dire en législation.

Note 4 Le culte excessif et exclusif du document écrit a conduit ce grand historien, sur la fin de sa carrière, à des partis-pris qui l'ont rendu injuste à l'égard des découvertes d'autrui. Il est curieux, par exemple, de le voir alors reprocher à M. de Laveleye, à M. Glasson, etc., l'emploi de la méthode comparative qui, précisément, lui a valu son chef-d'œuvre, la Cité antique.
Note 5 C'est le vœu exprimé et l'expression employée par un anthropologiste distingué, M. Manouvrier.
Note 6 Voir, par exemple, l'ouvrage ci-dessus cité de M. d'Aguanno.
Note 7 On est trop porté à confondre le lien, vraiment rigoureux, de cause à effet, des conditions au conditionné, avec le lien, beaucoup plus lâche et flottant, de phase à phase, dans une évolution quelconque.
Note 8 D'après le Dr Weissmann (Essais sur l'hérédité, 1892), les êtres vivants monocellulaires sont immortels ; ils se segmentent, mais où est là le cadavre ? La mort ne serait qu'une « invention pratique » mais assez récente de la vie. M. Delbœuf a aussi de très curieuses considérations là-dessus, et très profondes (dans La matière brute et la matière vivante).
Note 9 « On voudrait savoir, dit Espinas, si les peuplades (animales) se désorganisent et meurent d'elles-mêmes au terme d'une période limitée, comme les individus plus simples qui les composent. Nous n'avons pu recueillir aucune observation qui l'établisse » (Sociétés animales, p. 513.)