Préface 

Un texte fondateur sur la loi

 
Michel Massenet

 

Les hommes qui vivent la fin du XX^e siècle ne se représentent pas facilement la véritable innovation sociale. Ils adhèrent, en effet, sous la pression des médias, à une « modernité » qui se prête à bien des manipulations. En l’an VIII, un juriste provençal a su définir le sens du changement social né de la révolution qui s’achevait en France. Il s’appelait Portalis et présentait au Premier consul le projet d’un code civil élaboré par une commission où figurait également Tronchet, Bigot-Préameneu et Maleville. 

De la Révolution il retenait ceci : elle avait eu tous les caractères d’une conquête, et sa nature militante l’avait rendue impropre à faire aboutir un corps de justes lois. Sa mission n’était pas de construire, mais d’abolir. Portalis reconnaît qu’il y a place pour des législations de crise. Mais celles-ci formulent à peine des lois : elles sont plutôt l’expression d’un « mystérieux intérêt d’État » Le pouvoir révolutionnaire s’appuie sur le droit de légiférer qu’il s’est en quelque sorte « adjugé ». Dès lors, tout se ramène pour lui à différentes formes de droit public. 

Le souci de Portalis est de proposer des lois fondées sur des équilibres sous-jacents de la société, qu’il nomme des lois « opportunes ». Légiférer, c’est donc suivre l’évolution de la société mais aussi deviner ses exigences, et donc la précéder : ni bouleversement, ni immobilisme. Portalis ramasse cette réflexion en une formule audacieuse et sage : « La plus funeste des innovations serait de ne pas innover. » 

En Provençal épris de droit écrit, en prosateur formé à toutes les élégances du XVIII^e siècle, Portalis est l’homme des maximes. 

Les remous révolutionnaires ne lui sont pas inconnus : président du Conseil des cinq cents sous le Directoire, il est exilé après le coup d’état de Fructidor an V. Il est rappelé en France par Bonaparte, et nommé le 12 août 1800 membre de la commission chargée d’achever la rédaction d’un projet de code civil. Le travail accompli en quatre mois sous son impulsion est si efficace que le projet est immédiatement transmis au Conseil d’État qui va en discuter chaque article de façon approfondie. 

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Portalis part d’une conception résolument moderne de la société. Dans une nation évoluée, les échanges d’idées, de biens, de services s’intensifient. Il n’est pas possible d’en imaginer les combinaisons diverses. Un état social appelle des lois plus complexes que celles qui régissent les sociétés pauvres des siècles passés. Rome à ses débuts pouvait obéir à la « Loi des douze tables » ; plus tard, les décisions prétoriennes et les sénatus consultes ont permis de régler des situations nouvelles. 

Inversement, la complexité sociale ne peut s’accompagner d’une législation proliférante. La formule de Portalis est ici décisive et vaut pour bien des aspects de la législation française de notre temps : « L’on ne simplifie pas en prévoyant tout. » Les cas particuliers relèvent non de la loi, mais de la jurisprudence. 

Il est donc essentiel de réserver l’intervention du législateur aux « points de passage » essentiels de la vie sociale. La loi ne doit ni se laisser entraîner dans les détails ni disposer pour un avenir qu’elle ignore ; mais elle travaillera pour le futur dans la mesure où les fondements de l’œuvre juridique seront solides. 

Portalis plaide donc pour un droit attentif à l’évolution des mœurs, écartant aussi bien le culte du précédent que l’idéologie. 

Le style dans lequel est présenté le projet de Code civil renforce l’impression de souplesse intellectuelle et de précision dont le maniement du verbe qui marque la dette de toute une génération de penseurs et d’écrivains envers les grands lettrés du XVIII^e siècle. Montesquieu est ici présent lorsque sont évoqués les états despotiques, et Rousseau lorsque Portalis en appelle, en termes élégiaques, aux charmes sensibles et sensés qui fondent la durée de l’union conjugale. 

Le contraste est saisissant entre cet art d’annoncer et de dire le droit et les lourds exposés des motifs qui précèdent nos actuels projets de lois. Portalis ne recherche aucun effet « publicitaire » et ne s’entoure d’aucun décorum idéologique. C’est dans le droit naturel et dans l’expérience qu’il recherche les fondements des dispositions appelés à régir « la vie des hommes entre eux et avec les choses ». 

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En traitant des relations entre les personnes — ce que les juristes nomment leur « état » - Portalis accorde à l’institution familiale une importance décisive. Il en écarte une conception paternaliste, tout en conservant au père et à lui seul le rôle de chef de famille : sur ce point, le rapporteur du projet n’affronte pas les conceptions de Bonaparte. Mais il est confronté à un problème nouveau, celui du divorce, qui place les institutions familiales rénovées en dehors des traditions religieuses qui, avant la Révolution, avaient écarté ce problème. Ingénieusement, Portalis s’appuie sur la reconnaissance, par l’État, d’autres cultes que le culte catholique pour fonder sur ce point la liberté des autorités politiques. C’est pour le rapporteur du projet de Code civil l’occasion d’une construction très réfléchie sur la laïcité du droit. Le devoir du législateur l’écarte des canons religieux pour une raison que connaissent les grands théologiens du Moyen Âge : à la religion incombe le soin de tracer aux hommes le chemin de la perfection. Le politique doit compter avec la faiblesse humaine et s’efforcer d’éviter les désordres. Portalis conclut avec autorité que « sous ce rapport la question du divorce devient une pure question civile dont il faut chercher la solution politique ». À cette froideur du juriste répond chez Portalis un éloge vibrant de l’indissolubilité du mariage lorsqu’elle est fondée sur le sentiment et la raison : le mariage lui apparaît comme un « contrat perpétuel par destination que seule peut interrompre une discorde irrémédiable » 

Les relations qu’entretiennent les hommes avec les choses à travers les activités agricoles, industrielles et commerciales prennent dans le Discours préliminaire une tonalité nettement libérale dont on aimerait savoir comment elle a pu s’accommoder du dirigisme guerrier institué par Napoléon à l’époque du « blocus continental ». Portalis comprend en effet que l’argent devient le « signe » de toutes les valeurs économiques, et que ce signe échappe aux limites des souverainetés. Sans prôner un mondialisme de principe, il le constate : « Les effets mobiliers, les billets, les lettres de change, les actions dans les banques et sur les compagnies, toutes les marchandises appartiennent au monde entier, qui, dans ce rapport, ne compose qu’un seul état dont toutes les sociétés sont membres. » 

Portalis, en dressant ce constat, n’obéit pas à un esprit de système et se borne à anticiper finement sur l’expérience. 

Le modernisme sage qui caractérise la pensée de Portalis s’affiche également dans d’autres domaines qui encombraient depuis longtemps l’Ancien Régime. Lorsqu’au-delà du Discours préliminaire s’engage devant le Conseil d’État une discussion méthodique sur les articles du projet de Code civil, la page des anciens parlements qui étaient maîtres de l’enregistrement des lois et sur certains points de leur contenu, est difinitivement tournée. Sur ce point essentiel, Portalis, comme les autres signataires du Discours rattache son analyse au décret de la Constituante en date du deux novembre qui rendait obligatoire, dès sa promulgation, la loi signée par la plus haute autorité de l’État — la discussion publique précédent la publication des textes ? L’on apprend à cette occasion, avec quelque regret, que la publication des lois dans un bulletin officiel a été accompagnée de la suppression des publications « à son de trompe » ou « au bruit des tambours ». 

La présentation du Code civil au Premier consul était naturellement un exercice oratoire. Mais Portalis, à l’évidence, se méfie de l’éloquence qui avait débordé de toutes parts pendant la Révolution. Il entend demeurer maître de son verbe, choisit avec sûreté ses adjectifs et ses tournures, acceptant d’être ému, refusant d’être passionné. C’est e qui donne au Discours préliminaire du premier projet de Code civil une fluidité persuasive à travers laquelle s’exprime un vrai style et une sereine conviction. 

Michel Massenet