Mikhaël ELBAZ *

Anthropologue, professeur au département d’anthropologie,
Université Laval.

“Cultures, ordres
et désordres juridiques.”

Un article publié dans la revue Anthropologie et Sociétés, vol. 13, no 1, 1989, pp. 1-20. Présentation. Québec : Département d'anthropologie, Université Laval.

What is it that every man seeks ? To be secure, to be happy, to do what he pleases without restraint and without compulsion.

Epictetus

If our first task as social anthropologists is to discern order and make it intelligible, our no less urgent duty is to make sense of those practically universal usages and beliefs by which people create disorder, i.e., turn their classifications upside down or disintegrate them entirely.

Juristes et anthropologues ont des affinités électives qui auraient dû nourrir le dialogue entre leurs deux disciplines. Les uns et les autres s'attachent à décrire, classer, distinguer et interpréter des règles et des normes, des coutumes et des conventions que les humains inventent pour conjurer le désordre, l'entropie et la mort. Aucune de ces disciplines n'est une science stricto sensu mais plutôt le décryptage imparfait de pratiques humaines qui requièrent une interprétation. Les deux ont le souci du commentaire et construisent des métalangages qui instruisent sur les fondements de la normativité dans telle ou telle culture. Discours fondateur et transcendant inscrit dans le divin ou le cosmos, effet ou reflet de la société, le droit est un récit historiquement institué et instituant qui définit le permis et l'interdit, la justesse et la justice, mais non la vérité. Pourtant, si l'analyse d'habitus, de normes et de règles a mis en lumière la diversité des ordres juridiques, les théories occidentales du droit postulent un universalisme de ses fonctions marqué par la ratio (Berman 1983, Edgerton 1985). Le droit devient [2] alors ordonnancement, mesure qui s'appuie sur le consentement et/ou la répression. On insistera tantôt sur son fondement culturel, tantôt sur sa dimension politique, son caractère formel ou informel, officiel ou non officiel, orientant ainsi la réflexion à l'intérieur même du champ des « sciences juridiques » entre théoriciens et praticiens du droit et des sciences sociales.

Du jusnaturalisme au positivisme kelsenien, le droit s'est forgé en système clos, auto-référentiel, impliquant comme le savoir religieux un rigoureux apprentissage, des prêtres qui célèbrent la préservation, la documentation et/ou la modification de la jurisprudence, selon la hiérarchie des normes instituées. L'histoire de J'anthropologie s'est confondue avec ces développements. Elle fut dès ses origines tributaire des leçons du domaine juridique, comme en témoignent la formation et les travaux de ses fondateurs. Les matériaux accumulés depuis deux siècles constituent un répertoire suffisamment riche et varié pour distinguer normes, règles et conventions, disputes, négociations et arbitrages, le droit des gens de la Loi et de l'institution juridique. Des écoles diverses ont grâce à leurs enquêtes établi, selon les traditions nationales, des manières de penser le droit coutumier, le contrôle social, l'acculturation et le pluralisme juridique. Il est impossible ici de résumer leurs arguments et moins encore d'en débattre de manière soutenue [1]. Pourtant, depuis une décennie, les perspectives et modèles théoriques jadis adoptés sont critiqués, des concepts clé sont réévalués, tandis que la finalité d'une anthropologie juridique est contestée (voir Roberts 1978, Assier-Andrieu 1987 et dans ce numéro).

Au surplus, au tournant des années 1970, la crise des sciences sociales a également touché le droit. On réfléchit de nouveau aujourd'hui sur les fondements de la philosophie du droit, de la normalisation et de la normativité. Le raisonnement juridique est soumis à des relectures diverses qui débusquent le biopouvoir, le sens de la justice et de l'injustice (Moore 1978, Noll 1987, Rawls 1987). Des publications aux noms évocateurs tels que « Crises dans le droit » [2], « Le flou du droit » [3], « Flexible droit » [4], « The End of Law » [5] signifient à la fois le malaise et la tentative de redéfinir l'objet pour éprouver tant son efficacité symbolique que le dogmatisme dont il se pare pour mieux leurrer les sujets. En dépit de cette situation, dont il faut espérer qu'elle provoque une interpénétration des discours sur le droit et la société et une meilleure élucidation de la part juridique du social, les sociologues et les anthropologues conviés à un tel dialogue doivent être vigilants. En effet, l'interdisciplinarité, explorée et pratiquée aux Etats-Unis sous l'impulsion des mouvements du « legal realism », de la « sociological jurisprudence » et des « critical legal studies » [6] n'a pas altéré fondamentalement la relation d'autorité qu'ont imposée les juristes à la compréhension du champ juridique. Les praticiens des sciences sociales sont dans une position auxiliaire [3] qui ne leur confère que la possibilité de soutenir la mise en acceptation de la logique juridique dans les rapports sociaux.

Une telle division des tâches fut instaurée pour « croire et faire croire » [7] que les problèmes sociaux peuvent être l'objet d'un ordonnancement et d'une régulation qui maximisent le « consentement libre et éclairé » des citoyens au détriment d'une vision qui chercherait à déchiffrer à la fois les contextes de la production du juridique et de la croyance au droit.

La position de l'anthropologie dans l'univers des connaissances et le détour qu'elle promeut pour traduire l'altérité l'habilitent à déconstruire le monopole qu'exercent les partisans du centralisme juridique sur notre appréhension des faits et des normes [8]. En effet, l'anthropologie est sensible à la diversité des situations, à la différenciation subjective des humains et aux expérimentations esthétiques et intellectuelles auxquelles ils ont recours pour produire du sens. La complexité d'une culture implique qu'on ne peut poser a priori un espace juridique décontextualisé des autres pratiques sociales, que nous devons connaître les « raisons » qui fondent des normes de telle ou telle classification sociale dans un temps et un lieu déterminé (Greenhouse 1982). Les perspectives herméneutique et cognitive ont notamment réhabilité le souci de l'interprétation, du commentaire et du dialogue, posé le statut de l'interprétant face à l'autre culturel et ouvert des voies pour comprendre la contingence et l'aléatoire qui trament tant l'univers des sciences de la vie, de la culture que de la société (voir sur cet aspect particulier, Atlan 1986).

Les « post-modernistes » ont pour leur part suffisamment explicité comment l'anthropologue pratiquait un jeu, une mise en scène où il se dédoublait sans cesse, pour énoncer une interprétation « persuasive » à partir d'une position d'autorité dans le champ de l'observation et de la représentation. Analogiquement, on pourrait dire que le juge, durant la période du droit canonique, était tenu d'avoir de l'égard et de l'écoute pour l'intimé, de le représenter et de l'interpréter en parlant « la voix des masques » (voir Berman 1983 : 251). C'est donc dire que nos interprétations sont enracinées dans notre attachement à voir, sans convoquer les autres sens au prétoire, au risque de confondre ce qui est avec ce qui doit être (sur le « visualisme »en anthropologie, voir Ong 1967 et 1977).

Ces interrogations salutaires adviennent alors même que les anthropologues tentent d'échapper à une rhétorique naïve sur autrui dans un monde polarisé et hiérarchisé tant dans ses pratiques matérielles qu'idéelles. Clifford note bien cette dialectique qui enserre les cultures et, pourrait-on ajouter, les ordres juridiques, si nous concevons ceux-ci comme des inventions humaines produites historiquement et contestées symboliquement :

Ethnography is actively situated between powerful systems of meaning. It poses its questions at the boundaries of civilizations, cultures, classes, races and genders. Ethnography decodes and recodes, telling the grounds of collective order and diversity, inclusion and exclusion. It describes processes of innovation and structuration, and is itself part of these processes.

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Le droit, nous l'avons déjà souligné, ne se confine pas à la casuistique savante enseignée par ses écoles professionnelles. Il est à l'intersection de la représentation et de l'action. Il imagine et fabrique du réel. Effet normatif, le droit est la manoeuvre dont usent les humains pour réduire l'indécidabilité et la confusion. Comme l'anthropologie, il est interpellé par l'unité et la diversité du genre humain, la communication normative et la passion des faits, la raison graphique et le savoir oral. Face aux problèmes politiques, culturels et sociaux de notre temps, le droit est sommé d'énoncer des règles dont l'universalisme est contraint par d'autres logiques sociales, culturelles et scientifiques. Nous pensons notamment au fouillis qui règne dans le règlement des litiges dans le système-monde, au terrorisme comme à l'étude comparée des grands systèmes de droit, à la question de l'environnement comme à celle des réfugiés, au droit du vivant, à celui des langues et des cultures. La liste des thèmes pourrait évidemment s'allonger. Admettons toutefois avec Geertz (1986 : 268) que ce désordre entre les faits et les normes dérive de sensibilités légales distinctes que nous ne pouvons aplanir en imaginant une théorie générale du droit. Ce serait alors une aventure aussi invraisemblable que « d'entreprendre de construire une machine du mouvement perpétuel ».

Dans un article d'une très grande richesse, Geertz plaide pour le faufilage herméneutique entre le droit et l'anthropologie et nous convie à nous éloigner de la pensée fonctionnaliste, formaliste et utilitariste qui a régné dans ces deux domaines. Ses arguments sont convaincants. Nous nous permettons de citer longuement sa conclusion qui dit mieux que nous ne pourrions le faire les lieux de rencontre entre les ordres juridiques et les cultures :

Les thèmes gouvernants de cette discussion, apparaissant et disparaissant à mesure que ce problème-ci ou cet autre était abordé en grande hâte, ont tous été choisis à dessein pour la faire avancer... La désagrégation du « droit » et de « l'anthro­pologie » en tant que disciplines de façon à les relier au moyen d'intersections spécifiques plutôt que par des fusions hybrides ; la relativisation de l'opposition loi/fait en un jeu varié d'images de cohérence et de formules de conséquence ; la conception de l'étude comparée du droit comme un exercice de traduction interculturelle ; la notion que la pensée juridique est constructive de réalités sociales plutôt qu'elle n'est un simple reflet ; l'accent sur la ténacité historique des sensibilités légales ; le rejet d'une explication du consensus social par la force pratique de la loi en faveur d'une recherche du sens de cette loi ; la conviction que le pluralisme légal n'est pas une aberration éphémère mais un trait central de la scène moderne, et l'argument que la compréhension de soi et la compréhension de l'autre sont aussi liées intérieurement dans le droit qu'elles le sont dans les autres royaumes de la culture.

Les articles rassemblés dans ce numéro ne sont pas agencés par une problématique commune. Ils forment plutôt un dossier ouvert sur quelques enjeux posés par le droit et la normativité dans le champ des connaissances et des pratiques, ici et ailleurs. Les auteurs proviennent de cultures juridiques et de disciplines diverses. L'anthropologie, le droit, la psychanalyse et la sociologie ont des échos parfois inattendus dans ce numéro et l'avantage de nous défamiliariser [5] de la vision mécaniste et des perspectives monistes dans le droit et les sciences sociales.

Trois axes peuvent être dégagés de cet ensemble de contributions. Le statut de la modernité du droit pour l'anthropologie est analysé notamment par Assier-Andrieu mais également, avec des résonances particulières qui tiennent à leur objet de réflexion, par Howes et Greenhouse. Les configurations spatio-temporelles du pluralisme juridique sont traitées dans quatre articles. Chacune des auteures (Greenhouse, Foblets, LaPrairie, Torrie) situe, avec des ponctuations spécifiques, les relations complexes entre le contrôle social, les énoncés juridiques et les pratiques culturelles. Le droit du vivant parlant constitue le troisième thème. L'œuvre de Legendre nous a semblé incontournable et est l'objet d'une lecture par Simonis, tandis qu'un entretien avec l'auteur dresse quelques points de repère. Enfin, Murbach s'interroge sur les effets normatifs de « la culture de la mort »que la pandémie du SIDA provoque. On pourra lire selon ces axes ou ses intérêts, entrevoir d'autres liens que ceux que nous faisons, interpréter et débattre.

L'article d'Assier-Andrieu ouvre ce numéro par une réflexion épistémologique sur « l'incommode assise de l'anthropologie face à l'appréhension du juridique ». Les juristes sont-ils les seuls habilités à analyser les fictions juridiques ou y a-t-il lieu de dissoudre l'ordre juridique dans la culture ou plutôt la culture dans le droit ? Si le droit est une procédure différente de connaissance du social, comment l'anthropologue peut-il saisir cet objet de science si peu objectif et fonder une critique culturelle de la catégorie juridique, s'interroge Assier-Andrieu. L'ethnocentrisme caricatural de l'école de la « jurisprudence ethnologique » pour laquelle « le droit demeure le principe et l'horizon ultime de la connaissance du droit » a aussi démontré la nécessité de trancher entre l'utilisation juridique de l'information ethnologique ou la quête d'un mode anthropologique de connaissance du droit. L'anthropologie juridique entretient en effet une étrange relation avec son « inconfortable objet » puisque la culture juridique s'impose à l'observateur. En s'appuyant sur les théoriciens de la modernité, Assier-Andrieu propose dans son article de repenser le droit comme une catégorie vivante de l'idéologie moderne, susceptible ainsi d'une connaissance anthropologique. Ethnocentrisme à rebours, l'imposition d'une idée sur le social à des contextes culturels différents, documentés par les anthropologues, dévoilera sa faiblesse analytique et sa « congruité occidentale » [9]. Une telle démarche centrée sur une construction/déconstruction de l'objet permettra de sortir du système clos dans lequel J'anthropologue du droit pensait le « nous » et les « autres ».

S'inspirant de Goody, Howes soutient qu'en collant au texte et au positivisme de la loi, le Code civil du Bas-Canada a réduit la richesse [6] interprétative qui avait prévalue jusque-là. Cette colonisation de la pensée juridique québécoise par l'écriture est l'histoire d'une formalisation qui sanctifie le code au détriment du dialogue et l'ouverture du texte aux interprétants. Le Québec a connu, comme la tradition occidentale, le déclin de la rhétorique et du commentaire. On objectera sans doute que la « force de la forme » dans le droit positif n'est pas entrave à l'invention, qu'une marge est toujours laissée aux juristes face aux « silences du droit » et qu'il y a lieu de distinguer les transformations du contenu du raisonnement judiciaire comme le fait Howes ailleurs (Howes 1987 et 1988). Les questions sont ouvertes pour les historiens du droit et les théoriciens du droit comparé. Par contre, Howes se fait ici l'avocat d'un droit nourri d'herméneutique plutôt que d'efficacité formelle. Qu'on nous concède une digression qui éclairera notre propos. L'interprétation mystique de la Bible, la Cabale, se fonde sur un texte qui n'a ni ponctuation ni vocalisation afin de laisser le lecteur accéder à des multiples lectures. Le cabaliste castillan R. Bahya ben Acher souligne :

Le rouleau de la Torah est écrit sans voyelles, afin de permettre à l'homme de l'interpréter comme il le désire... puisque les consonnes sans les voyelles supportent de multiples interprétations, et peuvent être divisées en plusieurs étincelles. C'est pourquoi nous ne devons pas écrire les voyelles des rouleaux de la Torah, car la signification de chaque mot est conforme à sa vocalisation, quand il est vocalisé il n'a qu'une seule signification, mais sans les voyelles l'homme peut l'interpréter en en faisant maintes choses, nombreuses, merveilleuses et sublimes.

L'article de Greenhouse explore les contextes et raisons qui trament la normativité en Chine, en Afrique et chez les Népalais hindous. Le concept de pluralisme juridique, souligne-t-elle, doit être repensé en tenant compte de la hiérarchie des niveaux entre droit et société comme d'ailleurs entre oral et écrit, sexe et genre [10]. Il y a lieu d'interpréter les significations que les humains confèrent à la complexité du monde. L'ordre cosmique, le temps cyclique, les dimensions spatiales, mais aussi les odeurs et les sens, la parole et le rythme sont autant de catégories qui servent à relier et à distinguer, à prescrire ici et proscrire là telle ou telle action. La différenciation normative est un mode de classification sociale. L'analyse cognitive de Greenhouse établit la diversité des construits culturels et montre la difficulté d'interpréter dès que nous déplaçons les références et les notions propres à chaque modèle de pluralisme juridique.

C'est donc dire que nous ne pouvons enfermer l'anthropologie du droit en une pensée disjonctive qui opposerait pluralisme juridique chez eux et régulation étatique par le droit chez nous. Nous devons, au contraire, penser simultanément l'un et le multiple, la Loi et les lois. Nous cesserons ainsi de prétendre que le [7] pluralisme juridique est une forme transitionnelle induite par la dissonance normative et l'hétérogénéité culturelle dans les sociétés post-coloniales pour reconsidérer attentivement la fluidité et la variété des situations qui reproduisent, en dépit de l'homogénéisation factice du monde, des valeurs, des mythes et des rythmes auxquels nous attribuons des significations variées.

Autre exemple du pluralisme juridique, qui peut également s'exprimer par son absence, la justice pénale chez les Autochtones du Canada fait l'objet de deux contributions dans ce numéro. L'article de LaPrairie examine les politiques et programmes établis destinés aux Autochtones dans le système de justice pénale, en fonction des principes d'égalité, d'équité, de la distinction culturelle et du droit à la participation. Son bilan illustre la confusion qui règne entre réponses culturelles et problèmes structuraux, devant l'absence de toute approche consentie et d'évaluations systématiques de ces efforts « d'ajustement ». Dans ce champ, un intérêt peut-être démesuré fut porté à la question de la « surreprésentation » des Autochtones dans le système pénal canadien, voire en prison, qui est pourtant une réalité documentée. Torrie situe ce fait dans le cadre de la théorie des champs semi-autonomes développée par Moore (1973) et du modèle de dispute, comme forme de régulation de conflits entre groupes plutôt qu'entre individus. Elle tente ainsi de regarder au-delà de victimes flouées (les Autochtones) et d'agents de pouvoir nécessaires (les policiers), ce qui permet de faire la part entre le discours micro-théorique de la justice pénale et les enjeux macro-théoriques des contraintes structurales. Son étude de cas de la récidive pour un délit mineur - l'ivresse en public - démontre que, bien qu'en apparence la situation dans cette petite ville du Nord ontarien semble faire preuve d'un monisme juridique extrême, elle évolue en fait dans un contexte de pluralisme juridique.

Finalement, l'immigrant - oiseau migrateur libre ou contraint - ne devient sans feu ni lois lorsqu'il passe une frontière. Soumis à l'ordre public du pays d'accueil, son identité juridique reste pourtant enracinée ailleurs et cette appartenance pose des conflits sur le droit applicable, quand deux systèmes antagonistes entrent en collision. Les théoriciens du droit international privé du XIXe siècle, dont nous sommes les légataires, donnèrent majoritairement leur préférence au principe de nationalité plutôt qu'à celui de résidence en tant que règle des conflits de lois, permettant ainsi aux voyageurs confrontés à un autre contexte culturel et juridique, l'application de leur statut national en matière de droit des personnes et de la famille. Mais le thème des migrations et celui de l'extranéité ont changé de dimension depuis et posent pour certains la question de l'intégration par le droit. Foblets réfléchit sur le cas de conflits entre ordres juridiques beige et musulman dans des affaires de statut personnel impliquant des Marocains et sur la difficile harmonisation entre un droit occidental sécularisé et un ordre juridique coranique qui va bien au-delà de conflits techniques de lois [11].

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Le dernier axe comprend trois textes qui ont en commun la réflexion sur l'émergence des normes, la fabrique des sujets ; les vivants, le pouvoir et la mort. En effet, instituer la vie et conjurer la mort sont les questions décisives auxquelles les humains sont confrontés depuis toujours. Le droit, science du vivant parlant, n'est pas un simple répertoire de questions-réponses. Legendre n'a cessé de clarifier dans ses Leçons la polysémie de la formule romaine du vitam instituere (Legendre 1988 : 13). Historien du droit et psychanalyste, il nous convie dans un long entretien avec Elbaz et Simonis à considérer que la causalité fondatrice du droit est une interrogation sur la généalogie dont aucune société ne peut faire l'économie, sans périls pour le sujet humain. En arrimant le biologique au social et à l'inconscient, l'auteur nous place devant des enjeux dont les spécialistes des sciences sociales ne soupçonnent pas toujours la portée. En effet, les sciences gestionnaires feignent d'ignorer l'altérité en n'imaginant guère un écart fondateur à tout processus d'humanisation. Elles font du droit sans le savoir, nous dit Legendre, mais un droit qui croit tout régenter par la religion industrielle et non par le préalable mythologique dont procède toute normativité. Le risque devient alors pour nos sociétés celui de se défaire des fictions qui assurent la différenciation subjective.

Les constructions généalogiques établissent la frontière à ne pas franchir l'inceste et le meurtre. L'interdit institue ainsi le principe de raison dont dérivent les ficelles de la loi et, partant, la place de chacun dans une généalogie qui est d'abord transmission de parole, fabrication du sens et non « reproduction de la viande ».

Legendre nous invite à la rigueur sur des questions fondamentales. Ceux parmi les juristes qui conçoivent le droit comme « un amas de solutions » et tentent de méconnaître cette œuvre sont rappelés à l'essentiel : il n'y a pas de droit vivant sans un droit du vivant et le « couperet de paroles » qui institue l'humanité (Legendre 1988 : 9).

Simonis a lu les travaux foisonnants et érudits de Legendre. Il en explicite ici quelques repères et concepts pour intriguer suffisamment les anthropologues soucieux de débattre des enracinements occidentaux des études de la parenté et de l'alliance, de l'interdit de l'inceste et de la mise généalogique, mais aussi des rapports complexes entre sens et signification, production des sujets et formation des groupes, enfin des fictions religieuses et mythologiques qui disent l'ordre du monde. Simonis ne croit pas toutefois que l'importance accordée par Legendre à la filiation et à l'inconscient l'éloigne de la pensée de Lévi-Strauss. Il note au contraire les lieux de rencontre et nous incite à repenser l'institutionnel au confluent du droit et de l'anthropologie.

La mort semble aussi transmissible que la vie. L'irruption du SIDA a suscité un désordre [12] qui a des implications nombreuses tant pour la science médicale, l'ordre juridique que l'imaginaire social. Murbach présente les faits et montre qu'en dépit d'une exposition continuelle à l'information, les acteurs demeurent divisés entre le changement de comportements profondément enracinés, le blâme [9] aux minorités « déviantes » - toxicomanes et homosexuels - et le recours providentiel envers l'État et le pouvoir médical. Nous entrons désormais dans l'ère du soupçon de la contamination généralisée ou sélective qui risque de limiter la libre circulation. Au surplus, le SIDA réunit en lui ce que les humains ont, depuis des temps immémoriaux, symboliquement investi de pouvoirs singuliers : le sang, le sexe et le sperme. L'histoire des épidémies condense des représentations sur les vivants et la mort et enseigne que les pouvoirs de la médecine ne sont pas illimités. « Rassurer et protéger », comme le souligne Delumeau (1989), est le versant obligé de la peur en Occident. Ainsi, la peste noire a décimé quarante pour cent de la population et accéléré des transformations sociales et politiques - notamment le passage de l'État pastoral aux États de droit. Avec le SIDA, l'étendue du désastre demeure incertaine et pourrait - si les pronostics les plus sombres devenaient réalité - produire des dispositifs inquisitoriaux dont les États de droit nous ont préservé jusqu'ici, malgré des accès de panique ou les humiliations et le rejet qu'ont subis les personnes atteintes du SIDA.

D'autres thèmes interpellent anthropologues et juristes qui savent que l'ordre symbolique est tramé par des fictions nécessaires : religieuses, juridiques et/ou politiques. On ne peut par conséquent saccager celles-ci au nom d'une rationalité instrumentale qui transformerait par exemple le corps humain en marchandise (voir Edelman 1988). Ainsi donc il y a lieu de réfléchir sur les dérives de la rationalité technique et contractuelle qui visent ici à manipuler le code génétique et là à promouvoir la procréation artificielle [13]. En effet, les progrès de la biologie, de la médecine et du génie génétique partent d'un postulat utilitariste dont les conséquences peuvent être considérables, pour la « fabrique des sujets » comme êtres inscrits dans une généalogie et dépositaires d'une mémoire. Le désordre suscité par « la fabrication technique du vivant »montre à l'évidence l'importance du droit, dont la fonction doit demeurer de fixer les limites à « la toute puissance du sujet »afin de nous protéger contre l'eugénisme ou une société d'automates qui pourra à terme breveter une race ou encore décréter que tout se vaut, les végétaux comme les humains.

Legendre s'élève ici, comme il l'a fait dans des travaux antérieurs, contre une vision « bétaillère » de la société : les êtres humains ne sont pas un troupeau, mais sont inscrits dans une généalogie qui fixe la parole, la parole de l'interdit - l'inceste et le meurtre - et la nécessaire différenciation subjective qui est son corollaire. Le droit distingue, classe et interdit pour signifier à l'humain ce qu'il ne peut faire sans périls pour l'ordre du vivant. L'être humain doit rester indisponible, en dépit de la volonté de savoir des chercheurs et des désirs des sujets. Sauvegarder le devenir humain de l'humanité exige sans doute qu'on proscrive toute modification du matériau humain, que ce soit pour des fins thérapeutiques ou scientifiques. En ce sens, le droit a une fin qu'il ne pourra poursuivre avec ses seules catégories des personnes, des choses et de la propriété. Attali (1989 : 584), en concluant son histoire de la propriété, note le paradoxe : « si le nouveau droit de l'homme est le droit de créer, son nouveau devoir est justement de s'interdire de créer un homme qui n'aurait plus les moyens de créer ».

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Que se passe-t-il cependant quand une pandémie suspend entre la vie et la mort les gens atteints d'une maladie comme c'est le cas avec le SIDA ? Murbach montre la fluctuation des normes dans ce domaine, bien que des règlements et des pratiques de plus en plus complexes encadrent la recherche clinique et biomédicale de nouveaux médicaments. Doit-on pour des raisons de compassion interdire les expériences avec placebo en double aveugle, sacrifiant ainsi la sécurité des patients, certes condamnés, à leur revendication légitime d'un espoir ? Interrogations éthiques et juridiques adressées à notre vénération pour la raison technicienne.

La quête de justice sociale est également un thème controversé auquel notamment l'anthropologie et le droit ont partie liée. Le débat suscité par les législations visant à altérer la discrimination systémique dont ont été ou sont l'objet des groupes catégoriels ne peut être ni tranché ni évité. Doit-on agir sur les effets pervers de la division sexuelle, raciale ou ethnique du travail gouvernés par la rationalité juridique, les « lois » du marché et la ténacité du préjugé ? Si oui, comment concilier la méritocratie et la justice compensatoire pour celles et ceux dont le champ des possibles a été limité par des iniquités ? Quels groupes « favoriser », selon quels critères ? Comment rétablir l'équité en marquant juridiquement des groupes dont les membres subissent ou ont subi des exclusions et des discriminations ? Ces programmes d'accès à l'égalité sont aussi critiqués : ils ne favoriseraient que ceux ou celles qui savent s'en prévaloir sans remettre en cause structuralement ce qu'ils sont censés éradiquer. Ils iraient à l'encontre des droits fondamentaux des citoyens qui ne sont guère responsables des actes de leurs ancêtres. Les enjeux, on peut le constater, sont considérables : au nom de l'égalité s'affrontent des thèses contradictoires qui ne sont que l'envers et l'endroit d'un même idéal. En pratique, la « discrimination à rebours » est une forme de régulation des luttes de classements ethnique et de genre dans les sociétés pluralistes. Elle est l'une des figures du pluralisme juridique qui transforme imperceptiblement les contours de l'État de droit libéral en État assurantiel et gestionnaire de la diversité culturelle. Questions à suivre et à méditer [14].

La diversité des points de vue exposés dans ce numéro ouvre des pistes pour repenser les ordres juridiques et les cultures. Le droit comme l'anthropologie sont des disciplines interprétatives. Elles sont appelées à déconstruire leurs discours et désormais quelques certitudes. Nous ne sommes pas, nous, juristes et anthropologues en Occident, en position de dire le vrai et le juste. Auschwitz a été et demeurera le gouffre devant lequel nous sommes placés chaque fois que nous pensons la contingence du principe de raison, le droit et la culture, la mémoire et l'oubli.

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Pour de plus amples informations voir notamment :

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Droit et Cultures : revue semestrielle d'anthropologie et d'histoire

Droit et Société : revue internationale de théorie de droit et de sociologie juridique

Journal of Law and Society

Journal of Legal Pluralism

Journal of Legal Studies

Law and Society Review

Newsletters of the Commission on Folk-Law and Legal Pluralism

Procès : Cahiers d'analyse politique et juridique

Revue Canadienne de Droit et Société

Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft

Mikhaël Elbaz

Département d'anthropologie
Université Laval
Sainte-Foy (Québec)
Canada G1K 7P4