De quel droit ? Volume I: Les fondements critiques (1980) Intrroduction

---

Une édition électronique réalisée à partir du texte de M. Jacques Grand’Maison (1931-), De quel droit ? Volume I: Les fondements critiques. Montréal: Les Éditions Leméac, 1980, 257 pp. Collection Quelle ? Une édition numérique réalisée par Gemma Paquet, bénévole, professeure de soins infirmiers retraitée du Cégep de Chicoutimi.

Introduction

Si un historien s'élevait assez haut pour dominer l'ensemble de l'évolution de l'institution judiciaire, il verrait dans le passé deux phases : la justice fut sanglante, et puis elle fut absurde. Aujourd'hui, elle est politique... 

Casamayor

Un phénomène social clé 

De quel droit ? Une interpellation bien connue. Elle s'irradie en tous sens depuis que les « droits de l'homme » sont devenus un phénomène central de la conscience moderne, une référence clé de tous les débats et combats, une « problématisation » des enjeux petits et grands : tel candidat au travail qui se voit refusé parce qu'il est trop jeune ou trop vieux ; tel changement de société qui passe par une redéfinition de la Constitution incluant les droits linguistiques, par exemple. Faut-il s'étonner que la Charte des droits couvre pratiquement l'ensemble des conditions de vie en société ? N'a-t-on pas dit, même avant les Romains et les Grecs, que le droit était l'ensemble des règles fixant les conditions dans lesquelles doivent s'établir les relations dans une société organisée ? Tout cela apparaît clair et incontestable, et pourtant... 

Un débat peu élucidé... 

De quel droit s'agit-il ? On a changé l'expression des droits de l'homme par celle des droits de la personne. C'était un langage sexiste et discriminatoire. Certains reviennent à la charge en y voyant un prolongement du libéralisme capitaliste ou du personnalisme chrétien, qui ferait bon marché des droits collectifs. D'autres rétorquent que seul l'individu a des droits. Et nous voilà loin des distinctions de jadis : droits subjectifs de l'individu et droit objectif de la loi ; et encore plus loin du tandem droit naturel et droit positif. Comme en bien d'autres domaines, les grandes distinctions reçues qui faisaient l'objet de larges consensus, sont remises en cause à partir des lieux critiques les plus divers. Il serait naïf de penser qu'il s'agit là de batailles abstraites d'intellectuels ou d'idéologues, de subtilités oiseuses entre juristes. Les problèmes soulevés par la poussée explosive et multidimensionnelle des droits de l'homme, par exemple, touchent à ce qu'il y a de plus vital chez les individus comme dans tous les ensembles sociétaires. L'expression plus récente : « les droits humains », en témoigne. 

Piégé... 

De quel droit ? Peut-on ignorer ici l'expérience historique de l'exercice de la justice, la riche et complexe culture juridique acquise, la « praxis » du droit ? Combien pensent et utilisent les droits de l'homme en télescopant ce champ d'expérience extrêmement précieux et nécessaire pour fonder et mettre en oeuvre cette nouvelle conscience des libertés et des droits fondamentaux, et cela au quotidien comme au politique ? On se fait vite justice au nom de tel ou tel article de la Charte, un peu comme à la pige d'un nouveau marché de consommation, sans aucun discernement, sans cadre de référence. La foire des revendications de tous ordres et pêle-mêle, risque de devenir le marché aux puces du droit et des droits. 

Pour choquante qu'apparaisse cette dernière expression, le danger d'une telle dérive n'est pas moins réel. Après avoir connu tant de perversions et tant de manipulations du droit par des pouvoirs oppresseurs, verrons-nous s'ajouter une nouvelle dégradation de cette instance de civilisation par des pratiques quotidiennes d'un légalisme mesquin qui juridise le moindre litige, la moindre frustration... et n'importe quelle revendication ? Ainsi, tout intérêt privé s'ennoblit d'un droit absolu, sacré que la société se doit de reconnaître et de financer. je me demande parfois si ce n'est pas là le prolongement logique du libéralisme. Ce bon vieux libéral de Daniel Bell confirme mon intuition dans une étude récente sur La crise du capitalisme, pris à son propre jeu par les citoyens et les collectivités qui pratiquent à leur tour les maquignonnages de droits et de biens... le chantage du maximum pour soi, peu importent les coûts sociaux. Les nouveaux corporatismes en témoignent, y compris celui des gros syndicats professionnels dans les services essentiels. Y compris aussi tant de libertaires licencieux pour eux-mêmes, mais d'un moralisme et d'un légalisme incroyables quand il s'agit de mettre à leurs genoux : les autres, la société et son père. 

ldéologisé... 

De quel droit ? J'ai voulu cette interpellation franche, sans clin d'œil complice avec quelque idéologie que ce soit. Comment oublier, par exemple, cette majorité de régimes totalitaires sur la planète ? Comment faire confiance à une pratique marxiste qui, installée au pouvoir, refuse des élections libres, une magistrature indépendante, une presse non officielle, un droit de grève, et cela partout où le communisme s'impose ? Je ne parle pas ici des goulags, des camps de rééducation et de travail, des cliniques psychiatriques qui n'ont rien à envier aux raffinements des tortures dans les régimes de Colonels ? Il n'est pas facile de résister au cynisme quand on voit la Russie en Afghanistan, elle qui a signé des ententes internationales sur l'inviolabilité des frontières, l'intégrité territoriale, le non-recours à la menace et à l'emploi de la force, la non-intervention dans les affaires intérieures (Helsinki). 

Comment croire, aussi, un Jimmy Carter qui prétend faire des droits de l'homme : « l'âme de sa politique », et qui affirme du même souffle que les USA doivent agir de telle sorte que « nous puissions toujours faire savoir au monde que nous continuons de vivre dans le plus grand, le plus puissant et le meilleur des pays » ? Tout ce qu'il faut pour justifier d'autres Vietnam. La logique de la carotte et du bâton, en l'occurrence, l'emporte sur celle des droits de l'homme. Cette distorsion ressemble à celle du fameux Bill of Rights de la Virginie, deux siècles auparavant (1726). « Tous les hommes ont été créés égaux », c.-à-d. le blanc croyant, propriétaire, et non le noir, l'amérindien qui n'ont même pas le droit de vote. Une race, une classe, un sexe au pouvoir.  

Dirimant 

De quel droit ? Eh oui ! aujourd'hui comme hier, on est loin de cet « idéal commun à atteindre » proclamé par l'assemblée générale de l'O.N.U. en 1948, applicable à tous les peuples, à tous les hommes de la planète « sans égard à la nature des régimes ou des systèmes politiques ». En cours de route, on a répété qu'il s'agissait là non plus seulement d'un idéal, mais aussi d'un impératif qui commande des pratiques effectives, des mises en oeuvre réelles, quant à une vie décente pour tous, quant au droit à la nourriture, à un toit, à la santé, à l'éducation, quant à la participation effective de la population aux décisions qui l'intéressent. 

De quel droit ? Faut-il rire ou pleurer devant la charte des droits et devoirs économiques des États, adoptée en 1974 à l'Assemblée générale des Nations unies, malgré le refus des pays riches : 

• Chaque État détient et exerce librement une souveraineté entière et permanente sur toutes ses richesses. 
  
  
• Chaque État a le droit de réglementer les investissements étrangers... et d'exercer sur eux son autorité en conformité avec ses lois et règlements, et conformément à ses priorités et objectifs nationaux. Les sociétés transnationales n'interviendront pas dans les affaires intérieures d'un État hôte. 
  
  
• Chaque État a le droit de nationaliser, d'exproprier, ou de transférer la propriété des biens étrangers, auquel cas il devrait verser une indemnité adéquate, à condition que toutes les circonstances pertinentes le requièrent. 
  
  
• Chaque État devrait coopérer aux efforts des pays en voie de développement pour accélérer leur progrès économique et social en leur assurant des conditions extérieures favorables et en leur apportant une aide active, conforme à leurs besoins et à leurs objectifs en matière de développement... sans conditions qui portent atteinte à leur souveraineté. 

Les États-Unis votent contre... et quelle ironie !... le Canada colonisé on ne peut plus par ceux-ci, s'abstient. 

Hypocrite ? 

De quel droit ? Ici même au Canada, le rapport du Comité sénatorial sur « La pauvreté au Canada » avoue : 

« Le plus tenace de tous ces mythes est la certitude que les services sociaux que nous avons consciencieusement mis en place bien avant le début du siècle, sont à la portée de tous. Ce soi-disant accès universel n'existe pas plus que l'égalité des chances pour tous. Prétendre que les pauvres ont des chances égales à celles de la majorité est une erreur qui perpétue de cruelles et amères désillusions. » 

Devant ce rapport, nos bonnes consciences se sont tournées vers l'ineptie des gouvernements et du « système ». Et puis le scandale, peu à peu, s'est transmué en virage à droite. Au dit mythe de l'égalité, les élites et les classes moyennes opposent le caractère fatal, sinon naturel, de la pauvreté. Cet idéal de l'égalité au nom du droit serait la pire perversion de l'histoire, la source du totalitarisme, le principal frein au progrès. Autant dire que toute charte des droits de l'homme est un code infernal. Bien sûr, on ne dira pas une telle chose. Alors, quelle hypocrisie ! 

Droits de l'homme, norme ou idéal ? 

De quel droit ? L'histoire des droits de l'homme porte une dramatique historique qu'on ne saurait ignorer pour évaluer les actifs et les passifs actuels. À l'occasion du vingtième anniversaire de la fameuse déclaration en 1948 aux Nations unies, Raymond Aron formulait un diagnostic et surtout une interrogation qui expriment encore la perplexité de bien des contemporains. Il soulignait d'abord que cette déclaration n'avait vraiment pas été acceptée par les États membres comme fondements de la législation et comme principes régulateurs des décisions de justice. Tout au plus, selon lui, s'agissait-il de droits que les États jugent souhaitables d'accorder aux personnes ; mais ceux-ci se refusent en pratique à les tenir pour impératifs. « Intentions ou objectifs peut-être, commandements supérieurs aux droits positifs, devant lesquels les gouvernements eux-mêmes devraient s'incliner, certes pas. Nul État, pas même les États-Unis, n'a donné aux droits de l'homme, proclamés en 1948 par l'assemblée des États, un statut équivalent à celui des amendements de la Constitution américaine en fonction desquels la Cour suprême prend ses décisions. [1] » 

Entre l'Ouest et l'Est 

On pourrait objecter ici qu'il y a eu des changements positifs depuis quelques années, non seulement dans l'opinion publique de plusieurs pays, mais aussi chez bien des hommes politiques. La Déclaration serait devenue un repère clé de la conscience humaine, au quotidien comme au politique, jusqu'aux grands enjeux internationaux. Qu'on se souvienne de la Conférence d'Helsinki. Tous les jours, dans les media, n'est-ce pas le fond de scène de tous les discours et de tous les jugements ? Cette sensibilité s'inscrit jusque dans les pratiques sociales les plus courantes des citoyens eux-mêmes. 

Mais au bilan, on se départit difficilement de l'impression qu'il y a là une référence cruciale, mais piégée de mille et une façons. Par exemple, la logique du pouvoir s'impose encore à celle du droit. R. Aron aurait-il tort aujourd'hui, s'il répétait son diagnostic d'il y a dix ans, que nous avons résumé plus haut ? Le président des États-Unis serait-il le seul à utiliser les droits de l'homme comme un butoir public sur le dos des autres ? Brejnev est-il le seul à utiliser le subterfuge de la non-ingérence interne pour éviter de laisser juger son pouvoir par le droit ? Ces questions ont même une résonance dans nos pratiques quotidiennes en matière de droit, de pouvoir, de revendication, de lutte. Il arrive que les mêmes individus, les mêmes groupes utilisent le fer de lance des droits, tantôt à la Carter, tantôt à la Brejnev. 

De 1789 à 1948, deux ordres de droit 

De quel droit ? La question va plus loin, jusqu'au cœur des droits eux-mêmes, de leur signification interne, de leurs rapports entre eux, de leurs diverses interprétations idéologiques. Écoutons encore R. Aron : 

« Au XVIlle siècle, les droits de l'homme se confondaient avec les droits du citoyen, droits personnels et politiques, qui exprimaient une conception libérale et universaliste de l'ordre social. Au XXe, ils s'enrichissaient de droits économiques et sociaux. S'agit-il d'une nouvelle étape, conforme à la logique de la philosophie des lumières ? Ou bien sous prétexte de compléter les déclarations bourgeoises en y incluant les droits légitimement revendiqués par les socialistes, les rédacteurs de 1948 ont-ils confondu des notions incompatibles, réuni sans les distinguer des objectifs souhaitables et des impératifs catégoriques et, finalement, vidé de son contenu et de sa signification le concept de droit de l'homme en lui donnant une extension illimitée, indéfinie ? [2] » 

Libéraux c. socialistes 

Le sociologue libéral et positiviste qu'est Aron se demande s'il y a une différence de nature ou de degré entre les droits personnels et politiques (telles les libertés de base comme le suffrage universel et libre) et les droits sociaux et économiques (tels les droits au travail avec le libre choix d'un emploi, à la sécurité sociale, à un niveau de vie convenable). Comment faire de ceux-ci un impératif inconditionnel et immédiat qu'on sait irréalisable en combien de pays ? 

Le socialiste, avec raison, dira que le libéral Aron sépare les libertés fondamentales des conditions structurelles nécessaires à leur exercice effectif. Qu'est-ce que le droit de parler librement chez ceux qui sont étouffés par la soif et la faim ? 

Aron rétorque qu'en confondant les conditions du droit et le droit lui-même, on a affaibli, dilué, et même discrédité celui-ci. Ainsi, certains n'ont-ils pas conclu, à partir des situations injustes, que les droits de l'homme et le droit lui-même n'avaient aucun sens, aucune portée réelle dans le droit positif et l'organisation politique ? Les pays communistes en sacrifiant la première catégorie de droits fondamentaux (par exemple, les libertés personnelles) seraient une tragique illustration de cette aliénation du droit. 

Un problème de fond 

Un tel débat n'est pas étranger à ce qui se passe chez nous. Avons-nous vraiment clarifié les rapports entre les droits personnels, civils et les droits sociaux, économiques ? Y a-t-il une distinction radicale ou pas entre les droits de l'homme et les objectifs qu'un ordre social devrait se donner ? Dans quelle mesure y a-t-il une telle confusion tant chez les experts que chez les profanes, en théorie comme en pratique, en droit comme en fait ? [3] 

Par ailleurs l'idéologie libérale encore dominante dans les démocraties occidentales semble dissimuler bien des choses lorsqu'elle laisse entendre une inégalité de statut de ces deux sortes de droits, et plus encore lorsqu'elle ramène les droits sociaux et économiques à de « nobles idéaux », comme c'est le cas chez Cranston. Pourquoi l'obligation d'assurer à tous un niveau de vie convenable, tenant compte des ressources de la société, serait-elle moins impérative que l'administration équitable de la justice ? 

En deçà d'une fausse conscience idéologique, n'y a-t-il pas chez ces libéraux une erreur grave ? En effet, un droit qui ne peut être exercé ou rempli, faute de moyens matériels insurmontables, par exemple, n'en demeure pas moins un droit. Un certain juridisme strict peut rétorquer : « Pour que quelqu'un ait un droit, il faut que quelqu'un d'autre ait un devoir, celui de respecter ou d'accomplir ce droit. Or, juridiquement nul ne peut être tenu de faire ce qu'il ne peut pas faire. » Il y a ici une complexité et une confusion que les uns et les autres refusent de démêler pour éviter des débats interminables et pour bien d'autres raisons. Nous y reviendrons. 

Droit universel c. droit positif 

De quel droit ? D'autres vont encore plus loin en contestant « l'universalité » de la déclaration des Nations unies, basée sur une philosophie selon laquelle la raison parvient à déterminer les principes, valables en tout temps et en tous lieux, de l'ordre social. Comment appliquer dans un contexte islamique ou animiste les droits sur la famille, tels que proclamés dans la déclaration de 1948 ? Ainsi, au nom d'une morale et d'un droit d'inspiration chrétienne, les missionnaires forçaient le polygame qui se convertissait à ne garder qu'une seule femme. Les autres femmes étaient ainsi plongées dans la misère hors du système social. Une norme dite universelle, la monogamie, devenait oppressive dans un tel contexte. On a beau rétorquer que la polygamie est elle-même une structure d'oppression et d'exploitation de la femme ; on a beau aussi rétorquer que le droit naturel, universel a justement le rôle de contester ce qu'il y a d'injuste dans les mœurs particulières d'un système social et culturel, il n'en reste pas moins que bien des déterminations dites de droit universel sont des projections d'une conception particulière de l'homme, de la société, de la vie. Cette projection est peut-être aussi dangereuse que le droit positif d'une société particulière érigé en absolu. 

On est en face, ici, d'une complexité « humaine » que le droit naturel tout autant que le droit positif ont tendance à réduire indûment. N'y a-t-il pas déjà plusieurs anthropologies culturelles très différentes sur la planète ? N'y a-t-il pas déjà divers systèmes sociaux très liés à des contextes historiques et culturels particuliers ? N'y a-t-il pas plusieurs types de société possibles ? Peut-on juger juridiquement, moralement une culture ? Ne Je fait-on pas souvent à partir de sa culture particulière ? 

C'est ce qui incite les positivistes à ramener le droit à ces règles qu'une société particulière organise à partir de son propre système de valeurs et de normes baptisé culture. Ce serait la seule position réaliste si l'on veut un droit effectif, opérationnel, administrable, compréhensible pour l'ensemble des citoyens. Les idéaux sont renvoyés à la morale, morale séparée de l'exercice du droit. 

Un nouveau contexte historique 

Mais qu'arrive-t-il alors lorsque les sociétés cessent d'être une monoculture, lorsqu'il y a plusieurs cultures et idéologies dans une même société, lorsqu'il y a une mobilité, et une interpénétration des cultures comme dans le monde contemporain, dans la cité cosmopolite et pluraliste, dans la société démocratique et sa diversité idéologico-politique, lorsque même la culture reçue ou dominante est objet d'une fonction critique plus ou moins radicale ? 

N'est-ce pas un nouveau contexte qui nous fait découvrir qu'il y a de fait, une « communauté humaine », qu'il y a, à tout le moins, une solidarité planétaire à réaliser, fondée sur des libertés et des droits fondamentaux ? Pourquoi disqualifier le droit universel au profit exclusif du droit positif ou vice-versa ? Ne faut-il pas plutôt permettre à l'un et l'autre de s'éclairer, de se critiquer, de se corriger mutuellement ? N'est-ce pas ce qui est en train de se passer dans le monde actuel, malgré les pires prostitutions du droit ? 

Grâce à ce parallélisme entre les deux ordres de droits, le naturel et le positif, le droit capitaliste érigé en norme universelle cache plus facilement son impérialisme face aux sociétés particulières ; il en va de même du droit communiste, à l'intérieur de sa société. 

Le rapport critique entre la Charte des droits fondamentaux et les codes de droit positif peut être un ferment de justice, de vérité critique, même si on est loin de bien comprendre et de maîtriser cette nouvelle situation. Mais n'anticipons pas. 

Une tentation, un compromis 

La question du relativisme historique que nous venons d'évoquer ne doit pas être traitée superficiellement. Elle porte une critique très légitime de la tentation la plus dangereuse de l'esprit humain et de la société humaine, celle d'éterniser et d'absolutiser en nature universelle, irrécusable, intouchable, sacrale, des conditions et des normes toujours particularisées, situées, limitées dans le temps et dans l'espace. Les sciences humaines ont joué ici un rôle important. 

Depuis longtemps déjà, la critique nietzschéenne, marxiste ou parétienne a démystifié cette philosophie universelle du XVIlle siècle qui a inspiré la déclaration en 1948. Il suffit de penser à la façon dont les bourgeois de la Révolution française ont défini... « universelle­ment » le droit de propriété. Ils étaient loin des droits économiques et sociaux actuels qui rendent relatifs et révocables bien des droits de propriété. 

Finalement « toute déclaration des droits apparaît comme l'expression idéalisée de l'ordre politique ou social qu'une certaine classe ou une certaine civilisation s'efforce de réaliser ». On a vu récemment en Iran comment la déclaration universelle des Nations unies a été jugée comme un produit occidental, comme une agression venant de l'Europe et des États-Unis. On a surtout contesté sa portée universelle obligée. Tout au plus s'agit-il d'un compromis entre capitalistes et socialistes occidentaux. « La déclaration de 1948 critique la société libérale au nom de l'idéal socialiste et la société socialiste au nom de l'idéal libéral. » Un malin disait que ce compromis historique était un peu l'hommage du vice à la vertu, et cela chez les uns et chez les autres. Trêve de cynisme. 

Un tournant inédit 

Ne faut-il pas reconnaître dans la montée récente des droits de l'homme un signe positif d'une conscience plus vive de la même condition humaine de base en deçà de toutes les différences, conscience aussi d'une même « famille humaine » comme telle, d'une solidarité mondiale de plus en plus nécessaire, obligée, même si elle demeure un idéal encore loin de la réalité ? Ne vit-on pas déjà cet appel radical comme un défi quotidien dans des cités de plus en plus cosmopolites, dans des systèmes de communication planétaires, dans des combats qui cherchent à dépasser une société de classes ? Et que dire des échéances planétaires dans le domaine écologique, dans celui des ressources naturelles, sans compter l'explosion démographique. Il est de plus en plus question d'un nouvel ordre socio-économique mondial. « Il ne saurait être que capitaliste » disent les uns, « communiste » disent les autres. « Mais non, soutiennent les plus critiques, il s'agit de l'avenir tout court, un avenir plus que problématique, marqué d'urgences tragiques qui ne souffrent pas d'interminables débats et de fatals combats ; un avenir qui exige des solutions neuves. » La nouvelle conscience des droits fondamentaux accessibles à tous doit se prolonger dans une politique internationale correspondante avec des structures efficaces, des décisions historiques résolues, des chantiers bien articulés les uns aux autres. 

Nous ne pouvons aborder ici toutes ces questions. Reconnaissons qu'en matière de droit, d'énormes malentendus demeurent. Quel est au juste ce droit égalitaire ? Un minimum vital pour tous ? Chez nous, la revendication du maximum immédiat au nom du droit provoquerait selon certains critiques la disqualification de celui-ci, comme d'ailleurs, l'extension indéfinie de la charte. Qu'en est-il de droits collectifs qui marquent des différences, tels les droits linguistiques par rapport aux droits fondamentaux de la condition commune ? Sont-ils du même ordre, aussi impératifs ? Y a-t-il un continuum univoque du « pain pour tous » à « chacun sa langue », des « services publics sans aucune discrimination » à des statuts politiques particuliers pour des minorités ? Est-ce qu'on peut poursuivre à la fois des objectifs de sécurité totale et de liberté maximale ? Un droit trop sécuritaire peut affadir le goût de la liberté, la volonté de libération ? Y a-t-il un terrain qui permet de mieux situer ces enjeux petits et grands, de mieux articuler ces défis structurels et culturels ? 

Une révolution culturelle inclassable 

Il existe d'autres questions encore plus profondes qui' sont reliées à une révolution culturelle qui bouleverse tout autant les nouveaux canons du droit que les anciens. Par exemple, les droits reliés à l'égalité sont l'objet d'un certain consensus chez les esprits dits « progres­sistes » face aux légitimations des inégalités chez les esprits dits conservateurs. Voici qu'apparaît dans la révolution culturelle une autre référence : le droit à la différence dans le prolongement de l'affirmation et de la révolte des identités individuelles, culturelles, ethniques, nationales, etc. Il n'est pas facile de « réguler » ce qui est unique, non interchangeable. Différence et identité entrent difficilement dans les scénarios juridiques, politiques et idéologiques que nous venons d'évoquer : droit naturel et droit positif, droits civils et droits socio-économiques, etc. Vus dans l'optique de la différence et de l'identité, les droits égalitaires peuvent parfois paraître ou devenir injustes, s'ils se ramènent aux petits pois semblables dans la même boîte de conserve. Ira-t-on jusqu'à dire, avec Alain, que « le droit est ce qui rend les hommes méchants [4] »... médiocres ? Dans ce plaidoyer de la droite, la révolution culturelle des différences et des identités entre difficilement. Celle-ci interroge, d'ailleurs, un combat politique centré uniquement sur la lutte des classes au nom du droit égalitaire. L'égalité chinoise, du berceau à la tombe dans l'unanimité de la caserne, ne mystifie plus personne, même en Chine. 

Qu'on sente aujourd'hui la nécessité d'accoler aux droits fondamentaux les libertés fondamentales, c'est peut-être un signe du temps qui marque une recherche de saut qualitatif. En effet, la logique du droit doit être sans cesse confrontée à la liberté des identités et des différences si l'on veut éviter tant le collectivisme que le pouvoir absolu. Notons ici que cette conception ne saurait être conçue comme une autre version du libéralisme. Car le libéralisme, dans sa pratique historique tout autant que dans celle du communisme, tend à balayer les différences culturelles et qualitatives. L'unanimité des consommateurs créée par un appareil de production de plus en plus concentré n'a rien à envier à l'unanimisme obligé des régimes totalitaires. En un certain sens, la conscience critique est plus subtilement chloroformée dans le premier cas que dans le second. Mais il ne faut pas durcir cette homologie. La révolution des différences et des identités au cours des dernières décennies s'est exprimée dans des régimes « collectivistes » comme dans les régimes libéraux. Ceux-ci comme ceux-là continuent d'y résister de plus en plus farouchement. Voyez comment les contrôles internes se sont resserrés dans les démocraties populaires de l'Est et comment le virage à droite des sociétés libérales se fait de plus en plus radical au nom de la « normalité », de la « majorité » dites bafouées par les marginalités, les minorités. Celles-ci utilisent les droits ; on va leur imposer le law and order. 

Mais en dessous de ce grand débat, il y a tout un monde de pratiques marquées de profondes confusions et contradictions qui amènent à des culs-de-sac les grandes options des uns et des autres. 

Déplacement des valeurs et des pratiques 

De quel droit ? je voudrais m'arrêter particulièrement aux pratiques sociales pour répondre à cette question. Ce sera l'angle particulier de ce travail lié à mon métier de pédagogue social, lié aussi à une de mes grandes préoccupations actuelles. En effet, j'ai la conviction que le monde des droits est condamné à des déclarations solennelles ou à des batailles idéologiques décrochées du réel, si les pratiques en ce domaine demeurent aussi erratiques, contradictoires et souvent si peu démocratiques, si l'on n'en arrive pas à des cohérences éthiques, philosophiques et politiques mieux fondées, en tout cas plus susceptibles de débats plus articulés, plus compréhensibles pour les citoyens. 

Autrefois, on pensait et on établissait les droits à partir des codes et lois. Aujourd'hui, on a tendance à faire le chemin contraire. Cette remarque mériterait beaucoup de nuances. Disons qu'il s'agit d'un déplacement d'accent. La morale du devoir conditionnait beaucoup les pratiques d'hier. Elle amenait d'abord à affirmer l'ordre, la loi, l'autorité. Peu à peu la révolution démocratique a opéré des changements profonds dans le monde des valeurs, et aussi des pratiques. Affirmer d'abord la liberté plutôt que l'obéissance, d'abord l'autodétermination plutôt que le commandement, d'abord la conscience plutôt que la loi, d'abord la volonté des citoyens plutôt que l'autorité reçue, c'est marquer une façon très différente de voir les choses. 

Avant de poser un jugement moral sur cette mutation profonde, il faut la comprendre. Voyez comment dans les débats actuels, certains concluent, d'une façon apodictique, qu'un tel changement historique est une régression absolue vers l'anarchie, alors que d'autres voient ici un progrès indiscutable qui n'appelle aucune révision critique. 

Ce mouvement contemporain du droit à la loi, davantage affirmé dans la pratique des droits de l'homme, n'en demeure pas moins un renversement de perspective, même s'il est de fait une expression normale de la démarche démocratique. Celle-ci en est peut-être encore à ses premiers pas. Pas seulement au plan des structures, mais aussi au plan des pratiques hélas ! trop souvent inefficaces et peu pertinentes. 

L'exercice élargi des droits déborde l'aire judiciaire, et la force à se redéfinir. Faut-il pour cela conclure que la démarche strictement juridique a perdu sa pertinence, qu'elle n'a plus rien à nous apprendre de son expérience passée et présente ? Dans le fouillis actuel, nous y gagnons à reprendre les choses par le fond, par le bas, par les pratiques, sans pour cela perdre de vue les grands acquis intellectuels de l'histoire en matière juridique. 

Leçons d'une expérience 

Voyons une première illustration de ce souci prioritaire en poursuivant notre questionnement, cette fois, à partir des requêtes concrètes qui sont adressées à la Commission des droits de la personne. 

De quel droit ? L'expérience de cette commission nous montre que la question s'inscrit dans la trame quotidienne d'attitudes anciennes et nouvelles, de sensibilités culturelles et morales les plus diverses, en deçà des considérations structurelles ou même des grands systèmes idéologiques, politiques. Qui signerait, sans nuances, cette affirmation de Montesquieu : « la liberté est le droit de faire tout ce que les lois permettent » ? On ne veut pas enfermer sa conduite dans un cadre légal qui régirait toute la vie. Et pourtant, on traduit en droits tous ses besoins et comportements. Voici un policier qui arrête un automobiliste. Celui-ci confortablement assis dans son auto, les écouteurs aux oreilles, s'isole des bruits de la circulation pour mieux entendre sa musique favorite. « Monsieur, dit le policier, vous avez besoin tout autant de vos oreilles que de vos yeux pour bien conduire, vous devenez un danger public. » Outré, l'automobiliste se plaint à la Commission des droits de la personne en s'appuyant sur la charte : le droit au respect de la vie privée. il est dans son droit absolu ! 

La bureaucratie populaire 

Cette commission risque de devenir un fourre-tout de revendications parfois incroyables, un haut-lieu de la foire des droits. Que ne peut-on pas tirer de la Charte pour se justifier, se faire justice, prouver son droit ? La liste des droits est en train de s'étirer jusqu'à l'infini... pêle-mêle, défiant même la possibilité de codifier le tout à l'ordinateur. Car, demain matin, il faudrait recommencer la programmation. Un peu comme ces conventions collectives à la dimension d'un gros annuaire téléphonique, vite décalées dans leur exercice par mille et un griefs (plus de 10 000 au « service » des postes, par exemple). L'univers des droits devient la BUREAUCRATIE POPULAIRE. Une foire d'empoigne où les contradictions connaissent une progression géométrique. 

De part et d'autre, le droit est invoqué, convoqué, même dans des transactions quotidiennes qui relèvent avant tout du jugement, du sens des responsabilités, de la maturité démocratique, de l'équité, de la capacité de résoudre problèmes et conflits, ou même de se parler. On brandit tout de suite le droit, souvent par intermédiaires interposés, dans la plus pure veine de ce même légalisme qu'hier encore on conspuait à cause de sa logique froide, abstraite, impersonnelle, rigide, etc. Droit de gérance ou droit acquis, par exemple, sont affirmés d'une façon absolue et exclusive, même si les uns et les autres plaident pour des démarches et solutions plus souples, plus près de la vie. 

Le droit magique et mécanique 

De quel droit ? Outil de libération face à la loi répressive ? Courant chaud de justice face à la froide société bureaucratique ? Est-ce bien le cas dans les pratiques actuelles ? je me demande parfois si celles-ci ne ressemblent pas de plus en plus à ce qu'elles contestent. Pratiques aussi mécaniques que les règles bureaucratiques, aussi magiques que le droit divin d'hier. Tel droit affirmé, toutes les structures devraient « normalement » s'y ajuster dès maintenant. Cela va de soi. Fi des juristes conservateurs, fi des démarches démocratiques nécessaires, fi des limites, du possible, du « faisable ». Tout et tout de suite. Peu importe si à côté de ce droit qui veut redéfinir le système entier, il y en a cent autres qui réclament autant de chambardements globaux selon leurs logiques spécifiques. Les institutions elles-mêmes deviennent de moins en moins viables, tellement on a multiplié de part et d'autre les règles du jeu, évidemment toutes fondées dans l'écheveau inextricable des droits prescrits, « chartrés », contractés, acquis, etc. Et ce qu'il y a de plus époustouflant, c'est qu'on se moque du droit aussi souvent qu'il vient déranger sa liberté, ses désirs, ses pulsions. On le veut contraignant pour les autres mais pas pour soi. 

Le droit sans l'éthique 

Même des sociologues se mettent à parler tout à coup d'effets pervers, et certains psychiatres y voient plusieurs phénomènes de pathologies... sociales. Self indulgent me generation. Instant gratification. Régression infantile. Le diagnostic impitoyable tourne au procès politique, telle cette remarque cinglante : « En attendant que l'idéologie libérale, la mère de toutes les autres, ait fait des individus dispersés une collectivité de schizophrènes ». Soljénitsyne s'en prend tout autant à l'Occident capitaliste qu'au collectivisme communiste : 

« Une société qui existe sans les critères objectifs de la loi est de fait une société épouvantable. Mais une société qui n'a pas d'autres critères que ceux de la loi n'est pas digne de l'homme non plus. La lettre de la loi est trop froide et trop formelle pour avoir une influence bénéfique sur la société. Chaque fois que le tissu de la vie est fait de relations légales seulement, il y a là une atmosphère de médiocrité morale qui paralyse les plus nobles élans de l'homme » (Discours à Harvard, juin 1978). On peut remplacer ici le mot loi par celui de droit, comme d'ailleurs dans le cas de l'aphorisme de Montesquieu : « Il ne faut pas faire par les lois ce qu'on peut faire par les mœurs. » Eh oui ! faudrait-il tant de droits, s'il y avait meilleure qualité de la conscience éthique et de la pratique démocratique ? Que devient la charte la plus avant-gardiste des droits de l'homme dans un contexte social de médiocrité morale et de vide spirituel ? De telles questions sont considérées comme des tabous, des interdits ! Ce serait plus scientifique et sérieux de stigmatiser les structures... viciées, oppressives. Il ne s'agit pas ici d'en nier l'importance, mais il suffit d'aller au bout de cette logique pour y découvrir un nouveau mythe, celui des structures « vertueuses ». Et dire que tant de révolutions modernes ont reposé sur l'homme libre et responsable comme agent décisif de l'histoire. Voici qu'on lui soutire cette conviction pour la remplacer par le « bon système » honnête, juste et consciencieux, par le droit sans l'éthique, par des lois dites scientifiques : tel le mécanisme parfait du marché libéral, telle l'irréfutable explication marxiste de l'histoire. 

Un test de civilisation 

En 1948, à l'O.N.U., comme nous l'avons vu, les démocraties libérales et les démocraties populaires (de gauche ou de droite !) se sont entendues sur une charte des droits. Enfin, une assise commune pour l'ensemble de l'humanité, un tribunal de la conscience humaine. Voyez la suite. Les violations ont été trop nombreuses et fréquentes pour s'attarder à un bilan fastidieux. Loin de nous la tentation de minimiser le rôle historique de cette instance universelle, malgré ses énormes échecs. Pensons au travail patient d'Amnesty International, sûrement moins piégé que le plaidoyer du président américain. 

Ce premier tour d'horizon nous invite à nous arrêter un moment sur les questions soulevées jusqu'ici. Elles appellent des clarifications dans un cadre de compréhensions assez large pour bien les situer. Au départ, il faut essayer de cerner le mieux possible l'évolution historique du droit. Nous verrons comment il a été tour à tour un outil de domination, d'Ordre, de transaction, de libération, de bureaucratisation, de substitution éthique pour aboutir à l'éclatement actuel où tous ces rôles se heurtent les uns les autres, parfois jusqu'à la paralysie de la société. Avant d'idéaliser le caractère inévitable et bénéfique de ce passage chaotique, nous ferions mieux de bien comprendre la portée historique de cet éclatement et l'importance de ne pas reporter sine die la tâche de trouver de nouvelles cohérences plus pertinentes et plus efficaces dans la pratique des droits. 

Les droits de l'homme sont trop importants et cruciaux particulièrement à ce tournant majeur de l'histoire contemporaine, pour être livrés à des pratiques biaisées ou chaotiques, à des maquignonnages politiques, et aussi hélas ! à des enfantillages irresponsables. Comme le suggère un aphorisme latin : la corruption du meilleur est la pire de toutes.