Table des matières

Introduction : Naissance d'une matière

1. Une histoire des droits.

2. Les limites de cette histoire des droits

Première Partie

À la recherche du droit et de l'État

3. La diversité des hypothèses

Chapitre I /Le binôme droit/État

Section I : Bref inventaire du concept de droit

4. Le droit ne va pas de soi.

5. Le droit et l'État, un couple instable

Section II : La transition étatique

6. L'État et la violence

A) L'État et les modes de règlement des conflits

7. Ordres négocié et imposé

B) L'État et l'arsenal des peines

8. La peine décrochée de l'État.

9. L'État, vecteur de la peine ?

10. Les empreintes de l'État dans la répression pénale.

Pour aller plus loin

11. L'évolution de l'histoire du droit en France

12. Indications bibliographiques

Chapitre II /La diversité des systèmes juridiques

Section I : Les cultures juridiques non-occidentales : des visions alternatives du droit

13. L'Inde et la relativisation du droit

14. La Chine et la dévalorisation du droit

15. Caractère répressif de l'ancien droit chinois

16. L' Ecole des lois : des intermèdes

17. Le Japon et la résistance au droit

18. La culture japonaise et le droit

19. Les giri

20. Les sociétés animistes et la pluralité du droit

21. Derrière les modèles : les sociétés réelles.

Section II : Les droits occidentaux

22. L'émergence du droit

A) L'apparition du droit

  1) Le monde méditerranéen ancien

23. Des dieux aux hommes

24. Le droit des dirigeants

25. La coutume et le peuple

 2) Le cas romain

26. Les dieux, toujours

27. La découverte de la loi

28. La loi impériale

29. Les codifications : des efforts tardifs

30. La jurisprudence romaine

31. La coutume, centrifuge

32. Le droit romain, multi-ethnique ?

33. L'édit du préteur et l'acculturation du droit romain

B) L'inhumanité du droit

    1) L'esclavagisme romain

34. L'humanité de l'esclave en question-35. Jouir des esclaves

    2) La controverse autour du droit nazi

36. Position du problème

37.  Brève histoire du droit nazi

38. Les nazis et le droit

    3) La controverse autour du droit de Vichy

39. Du droit, des lois ?

40. Les Juifs, une question technique

Pour aller plus loin

41. Indications bibliographiques

Chapitre III/La diversité des systèmes étatiques

42. Position du problème

Section I-Les naissances de l'État

A) Les théories des naissances de l'État

43. Dieu, le contrat et l'anthropologue-44. Le débat interne/externe-45.P. Clastres : l'État, ou l'amour de la servitude-46. J.W. Lapierre : l'État nécessaire-47. Le pluralisme juridique : la relativisation de l'État-

B) L'observation des naissances de l'État

48. L'État initial-49. État traditionnel et État moderne-50. L'État et les contestataires

Section II- La Cité-État

A) La Cité-État en Occident

51. Les Cités-États méditerranéennes-52. La Cité républicaine romaine

B) La Cité-État dans les mondes non-occidentaux

53. Les Cités-États américaines -54. Les Cités-États africaines

Section III-Les États modernes

55. Diversité de l'État dans l'Europe moderne- 56. Diversité de l'État unitaire

A) Les État complexes européens

    1) Les Corps et confédérations d'États

57. Le Corps germanique-58. La Confédération helvétique-59. Les Provinces-Unies

    2) Les Unions d'États

60. Les Unions françaises-61. Les Unions étrangères

B) L'État-Nation : une invention française

     1) De la Nation à l'État-Nation

62. L' invention de la nation française-63. L'invention du territoire français-64.L'invention de l'État-Nation

     2) L'État et les collectivités locales : la singularité de l'État-Nation

          a) Le système français

65. L'indivisibilité de la République-66. Une autonomie seulement administrative

          b) Les État européens à régime d'autonomie politique des collectivités infra-étatiques

67.L'État autonomique-68. L'État fédéral en Europe

C) L'État multinational en Europe

     1) Les faits historiques

69. Les nations nobiliaires en Europe centrale-70. Les Habsbourgs et le problème national-71. Le naufrage yougoslave-72. L'État multinational, une impasse ?

     2) La théorisation juridique de l'État multinational

73. Le fédéralisme personnel de K. Renner-74. La pensée de K. Renner aujourd'hui

D) L'historicité de l'État immigré

75. Le débat sur la nature de l'État dans le Tiers-Monde-76. L'expansion de l'État musulman en Inde-77. Conclusion : le sens, les logiques et le chaos.

Pour aller plus loin

78. Indications bibliographiques

Chapitre IV/La diversité des systèmes explicatifs

79. L'Histoire en question

Section I -L'évolutionnisme

80. La rupture de la conception cyclique du temps-81. L'évolutionnisme juridique

Section II-Les critiques de l'évolutionnisme

82. Le fonctionnalisme-83. Le structuralisme-84. La pensée synchronique

Section III -Les théories globales

85. Le règlement des conflits-86. Les systèmes de parenté-87. La famille, une infrastructure-88. Le parallélisme entre les pensées juridique et religieuse

Chapitre V/Au-delà des normes

Section I-Les représentations du droit

A) Qu'est-ce qu'une représentation ?

89. Définition du concept de représentation

B) Quelques exemples de représentations

90. Les représentations du droit et de la famille chez les jeunes-91. Les représentations du droit à la Faculté de droit d'Aix-en-Provence-92. Les représentations du droit dans les presses féminine et catholique-93. La logique de l'honneur

Section II-Les pratiques

94. Les sondages législatifs

A) Les actes de la pratique

95. La pratique, mesure du droit

    1) Définitions

96. Définition des actes de la pratique-97. Qui sont les praticiens ?

    2) Actes de la pratique et droit officiel

98. La conformité avec le droit officiel-99.L'isolement-100. Les conflits entre la pratique et le droit officiel-101. Les réactions du législateur

B) La courbure des modèles : l'acculturation du droit musulman

102. La souplesse du droit musulman-103. L'acculturation du droit musulman immigré.

Pour aller plus loin

104.- Indications bibliographiques.

Deuxième partie

Naissances et migrations des droits européens

Titre I : La trame juridique de l'Europe : un système pluriel

Chapitre I/Les droits communs

Section I : La spécificité de l'Europe

105. Les échecs de l'unité européenne. 106.La réalité historique de l'Europe

Section II : Les droits communs européens

A) L'idée de droit commun et son enseignement

107 Les fluctuations de l'idée de droit commun. 108 Le principe de l'équilibre.

B) Le droit romain et l'Europe

1) L' expansion en Europe du droit romain

109 La « redécouverte » du droit romain. 110 Les chemins européens du droit romain. 111 Les dirigeants et le droit romain.

2) Les apports du droit romain à la construction des États

112 Modèles et concepts.  113 Les techniques.

C) Le droit canonique

1) Le caractère universel du droit chrétien

114 Pouvoir central et droits locaux. 115 La montée des tendances unitaires.

2) L'utilisation des modèles ecclésiologiques par les monarques européens

116 La diffusion des modèles. 117 Les résultats.

3) Le droit chrétien et la sexualité

118 Le droit chrétien du mariage. 119 La loi de Dieu et les lois des rois. 120 L'homosexualité : les lois de Dieu et du roi . 121 Le destin des droits savants.

Section III : Les codifications européennes

A) L'esprit des codes

122 Codifier ou diviser ? 123 Les idées de codification

B) Les principales codifications

124 Les codifications étrangères. 125 La réaction allemande contre la codification.126 Le Code civil français.

 Section IV : Les Déclarations européennes des droits de l'homme

127 Les origines anglaises des droits de l'homme.128 Le XVIIIème siècle et la fraternité des droits de l'homme .129 L'avenir des Déclarations des droits de l'homme.130 L'invention de l'Europe aujourd'hui.131 Indications bibliographiques.

Chapitre II/Les droits de Common Law

Section I : Les caractères des droits de Common Law

A) L'esprit du droit anglais

132 Empirisme et Raison.133 L'importance de l'efficacité du droit.134 Catégories et concepts du droit anglais

B) Les traits distinctifs du droit des États-Unis

135 La notion de Common Law aux États-Unis .136 Les « codes » américains.137 Les différences dans les branches du droit

Section II : La formation historique de la Common Law en Angleterre

A) Un problème colonial (1066-1154)

138 Un contexte pluri-ethnique.139 La construction d'une hiérarchie des ordres juridiques.140 La naissance de la Common Law

B) La Common Law et les forces contraires (1189-1307)

141 Les difficultés de la Couronne.142 Les oscillations de la justice royale.143 Naissance de l'Equity.

C) Les menaces contre la Common Law et les transformations de l'Equity (1485-1688)

144 Les menaces écartées.145 La concurrence juridictionnelle . 146 Les transformations de l'Equity.

D) Les mutations des XIXe et XXe siècles

147 L'élan législatif.148 La tentation des Codes.149 Le stare decisis.150 La coordination de la Common Law et de l'Equity.151 Le pouvoir judiciaire en Angleterre et en France.152 Unité et pluralité des ordres juridictionnels en Europe.

Pour aller plus loin

153 Indications bibliographiques.

Chapitre III /L'Etat de justice en France et en Europe

Section I : Les concepts : de l'État de justice à l'État de droit

A) L'État de justice

154 Aux origines de l'État de justice.155 L'État de justice : un Janus.156 Naissance de l'État de finance.

B) L'Etat de police

157 Définition de l'État de police.158 L'État de police et la monarchie française.159 La disparition précoce de l'absolutisme.

160 L'« oppression » fiscale ?

C) État légal et État de droit

161 L'État légal.162 État de droit et démocratie.163 L'État de droit sous la monarchie française.164 Le contrôle des actes de l'administration et les garanties des administrés.165 Brève histoire du contrôle de la constitutionnalité des lois en France.

D) Les modèles historiques de l'État de droit en Europe

166 La conception anglaise de l'État de droit.167 La conception française de l'État de droit.168 La conception allemande de l'État de droit.169 Les particularismes des conceptions de l'État de droit aujourd'hui.

Section II : L'État de justice en France

A) La justice royale

170 La justice retenue.171 La justice déléguée.

B) Les justices parallèles

172 La lutte contre les justices seigneuriales.173 La lutte contre les justices ecclésiastiques.174 L'Inquisition : fiction et réalités.175 L'emprise croissante des finances de l'État.

Section III/L'histoire des systèmes judiciaires et la construction européenne

A) Les particularismes nationaux

176 Les origines : de la majesté à la divinité du jugement.177 L'Angleterre : la parole du juge.178 La France : le mystère du jugement.179 L'Allemagne : le juge enseignant .

B) La persistance de la diversité à l'époque actuelle

180 Traditions nationales et jurisprudence européenne.181 Conceptions nationales de la justice .182 Conceptions nationales du ministère public .183 Conceptions nationales de l'opportunité des poursuites.

Section IV : La croissance du pouvoir législatif des souverains européens

A) Le roi de France

184 La croissance du pouvoir législatif royal dans un cadre pluraliste.185 Les limites du pouvoir législatif royal et l'établissement d'une hiérarchie des normes.186 La monarchie absolue et les limites du pouvoir législatif royal.

B) Les autres États européens

187 L'avancée anglaise.188 Les progrès du pouvoir législatif royal en Espagne.189 L'incertitude allemande.190 La puissance de l'aristocratie en Europe centrale.191 Conclusion : l'Europe, une entité plurielle.

Pour aller plus loin

192 Indications bibliographiques.193 La diversité des conceptions de la représentation politique en Europe.194 La diversité des conceptions de la souveraineté en Europe.

Titre II : Les migrations des droits européens

195 Migrations de peuples et voyages du droit

Chapitre I /Les transferts de droit

Section I : Les agents des transferts

A) Les voyageurs du droit

196 Le voyageur sans bagage.197 Le voyageur professionnel non juriste.198 Le voyageur juriste.

B) L'introduction de l'écriture

199L'apparition et les fonctions de l'écriture.200 L'oralité juridique.

Section II : Les types de transferts

A) L'objet du transfert

201 L'emprunt.202 L'acculturation juridique : de l'absolu du mythe à celui de la loi.203 Les formes de l'acculturation juridique.

B) Les styles de transfert : de la contrainte à la réception

1) Les transferts par contrainte

204 Les transferts résultant d'annexions.205 Les transferts résultant de la colonisation.206 Les illusions coloniales espagnoles : les doctrines .207 Les illusions coloniales espagnoles : les normes et les pratiques.

2) Les transferts par réception

a) La résurrection et la transplantation

208 La résurrection d'un droit ancien.209 La transplantation.

b) L'importation

210 Les facteurs psychologiques.211 L'importation des codes européens en Turquie.212 L'importation des codes européens en Chine. 213 L'importation des codes européens au Japon.

Section III : Les effets des transferts

A) L'acceptation et la résistance

214 L'acceptation du droit transféré.215 La résistance des droits locaux.

B) L'adaptation

216 Les droits transférés et les élites.217 La réinterprétation des droits autochtones.218 La rédaction des coutumes et la naissance du droit

coutumier .219 La réinterprétation des droits transférés.220 Complexité des transferts de droits.

Pour aller plus loin

221 Indications bibliographiques.222 La germanisation juridique de l'Alsace-Moselle.

Chapitre II/Les migrations du droit français

Section I : Les conquêtes révolutionnaires et impériales

223 Les républiques soeurs.224 L'influence juridique française en Suisse et en Italie.225 Le destin en Europe du droit français

Section II : L'expansion du droit français hors d'Europe

A) La France et les Amérindiens

 1) L'expansion française dans le Nouveau Monde

226 Le Sauvage apprivoisé.227 Les ambitions françaises dans le Nouveau Monde.228 La gestion des territoires coloniaux par les grandes compagnies de navigation.

2) La captation juridique des Amérindiens

229 Des comptoirs commerciaux à la colonisation de peuplement.

a) La spécificité juridique des Nations indiennes

230 Les Nations autochtones et les internationalistes.231 L'existence de systèmes juridiques autochtones.

b) La confrontation entre les visions amérindiennes et européennes du droit

1'La terre

232 La vision autochtone du droit européen : la terre.233 L'application du droit français aux Amérindiens.

2'Les traités

234 Les puissances européennes et les traités.235 Les traités conclus par la France avec les peuples amérindiens.236 Les interprétations amérindiennes des traités passés avec la France.237 Les traités aujourd'hui.238 L'intertemporalité  des traités.

B) La France et l'Afrique noire

239 La constitution de l'Empire colonial français.

1) Les principales transformations

240 L'introduction du droit écrit.241 Le pluralisme judiciaire.242 La collaboration des Africains à l'ordre nouveau.

2) L'interaction entre le droit français et les droits locaux

243 La loi coloniale et l'appropriation du sol.244 La loi coloniale et les conventions indigènes. 245 Est-il est légitime d'altérer les coutumes ?

Pour aller plus loin

246 Indications bibliographiques.247 Les transferts de droit dans l'Antiquité : le rêve alexandrin.248 L'Égypte gréco-romaine.

Chapitre III/Les migrations du droit anglais

Section I : Les principes généraux du droit colonial anglais

A) L'expansion en Europe

249 La normalisation dans les pays proches.250 L'affaire Calvin.

B) Les principes du Calvin's case en Europe

251 Les prolongements coloniaux de l'affaire Calvin

Section II : L'anéantissement du droit autochtone : les Aborigènes d'Australie

252 L'ethnocide.253 Les droits fonciers des Aborigènes : de la terra nullius à l'arrêt Mabo. 254 Le statut individuel des Aborigènes : de la mort civile à la prise en compte des droits traditionnels.

Section III : La prise en compte des droits autochtones

A) La Nouvelle-Zélande

255 La colonisation. 256 La reconnaissance des droits autochtones à l'époque actuelle.

B) L'Inde

257 La colonisation. 258 Le maintien des droits religieux. 259 Territorialité et codification du droit indien. 260 L'esprit du droit indien.

C) La marginalité du droit anglais en Afrique noire

1) L'introduction du droit anglais

261 La reconnaissance du droit romano-hollandais en Afrique du Sud.-262 La réception du droit anglais en Afrique tropicale

2) L'influence du droit anglais sur les droits locaux

263 La faculté d'option en faveur du droit anglais.264 La faculté d'option en faveur des juridictions de droit moderne.265 Le droit moderne et les indépendances.

Section IV : Les fluctuations du droit colonial anglais en Amérique du Nord

266 De la négation initiale des droits autochtones à leur prise en compte (1606-1763). 267 La Proclamation royale de 1763.268 Le tournant du XIXème siècle : de l'assimilation au red power.

Pour aller plus loin

269  Indications bibliographiques. 270 De l’Afrique allemande à l’Afrique nazie.

            Troisième Partie-Les mutations de la République

                         Titre I : Le destin du pluralisme juridique

Chapitre I /La monarchie française et le pluralisme juridique

Section I : Du droit ethnique au droit pluri-territorial

271. La fin du Haut Moyen-Âge : de la diversification au pluralisme. 272 La féodalité : l'épanouissement du pluralisme.

Section II : La réduction du pluralisme juridique

 273 La rédaction officielle des coutumes. 274 Les conséquences de la rédaction officielle : la réduction du pluralisme juridique. 275 Les codifications monarchiques.

Chapitre II :  La Ière République et la passion de l’Un

Section I : Unité et diversité en Europe à la veille de la Révolution française

276 Les aspirations des dirigeants à l'unité. 277 Les résistances .

Section II : La Déclaration des droits de l'homme de 1789

278 La Déclaration et la République.279 La Déclaration et la démocratie.

Section III :Le sacre de l'individu

280 La suppression des droits féodaux.281 Le droit des personnes.

Section IV : Le divorce entre la Révolution et l'Eglise

282 La Constitution civile du clergé. 283 Le culte de l'Être suprême.

Section V : L'uniformisation

A) L'égalité

284 L'égalité en droit (1789-10 août 1792). 285 L'égalité par le droit (10 août 1792-9 Thermidor An II).286 La prééminence de l'égalité en droit.

B) L'indivisibilité de la République

287 La dominante historique : indivisibilité et uniformisation.288 Les innovations de la Ve République.

C) La tentative d'uniformisation linguistique

289 L'échec du volontarisme révolutionnaire. 290 Les ambiguïtés actuelles.

               Titre II : La République transfigurée : le droit positif

291 Position du problème

Chapitre I / Les mutations du lien social

Section I : L'individu et la société

292 Le visage de Janus du modèle français. 293 Les recentrages du lien social. 294 Le multiculturalisme.295 L'émergence d'un droit des groupes.

Section II : La crise de la raison juridique

296 Raison et modernité juridique. 297 La dissociation contemporaine entre le droit et la raison : Marx, Hayek et les féministes.

Chapitre II/L'émergence de la diversité en droit français

298 Unité et diversité

Section I : Droits de l'homme et diversité des cultures

299 Position du problème.

A) Les spécificités de la conception occidentale des droits de l'homme

300 Le fondement naturel des droits de l'homme.301 La raison. 302 La spécificité humaine.303 Le caractère individuel des droits de l'homme.

B) Les critiques de la conception occidentale des droits de l'homme

1) Les critiques internes

304 Les doctrines contre-révolutionnaires.305 Le nazisme.

2) les critiques des cultures non occidentales

306 L'Afrique noire traditionnelle. 307 L'hindouisme.308 Le bouddhisme.

3) Les monothéismes et les droits de l'homme

309 L'islam.310 Le catholicisme.311 Le danger de l'intégrisme.

Section II : Les mutations de la conception française de la laïcité

A) La formation de la laïcité à la française

312 La tradition monarchique. 313 Les turbulences du XIXe siècle. 314 Le retour au calme.

B) La conception actuelle de la laïcité

315 La modification du contexte

1) Le renvoi formel par la jurisprudence à des ordres juridiques religieux

316 La viande casher. 317 Licenciements et religions.

2) La tolérance accrue envers les demandes de reconnaissance communautaire musulmane

318 Le droit français et la « communauté » musulmane.319 La construction de mosquées.320 Le foulard et la République.321 Le foulard et le Conseil d'État.

C) Les laïcités en Europe

322 La quasi-laïcité.323 La semi-laïcité.324 L'absence de laïcité.

Pour aller plus loin

325 Indications bibliographiques.326 Le droit musulman, un nouveau droit européen ?

Chapitre III/La différence dans l'égalité

327 La multiplication contemporaine des statuts

Section I : Les sources du principe d'égalité

328 L'égalité révolutionnaire.329 L'égalité républicaine.330 Différences et égalité dans les jurisprudences du Conseil constitutionnel et du Conseil d'État.

Section II : Les discriminations positives en droit français

A) Les conditions posées à l'établissement de discriminations positives

331 La notion française de discrimination positive.332 Les discriminations positives admises.333 Les discriminations positives prohibées.

B) Les discriminations positives problématiques : le sexe et l'origine

1) L'égalité des sexes dans la vie politique.

334 Sexe et genre.335 La différence des sexes et des genres : une question anthropologique.336 La différence des sexes et des genres : une question juridique.

2) Le mystère de l'origine

337 L'origine et la nation.338 Hypothèses sur l'origine.

3) Les embarras de l'ethnie

339 Déclinaison de l'ethnie.340 L'ethnie saisie par le droit.

C) L'évolution des discriminations positives aux États-Unis et dans la jurisprudence européenne

341 Le revirement de la jurisprudence aux États-Unis.342 La perversion de l'Affirmative Action. 343 Le caractère nuancé de la jurisprudence européenne.

Section III : Le principe d'égalité et la diversité des territoires

344 Hommes et territoires.345 La jurisprudence du Conseil constitutionnel sur l'aménagement du territoire (1995). 346 Les « Pays » et l'« État local ».

Section IV : L'interprétation pluraliste de l'État unitaire français

A ) L'adaptation des principes fondateurs

1) L'évolution de l'unité du pouvoir normatif

347 L'unité traditionnelle du pouvoir normatif.348 La rupture de l'unité normative.

2) L'évolution de l'indivisibilité de la République

349 Le fondement républicain. 350 Les atténuations du principe.

B) Les peuples autochtones en filigrane

1) La négation de principe des peuples autochtones par la République

351 Le refus de principe.352 Droit international : le particularisme français.

2) La prise en compte des autochtones par la République

353 La Constitution et les peuples d'outre-mer.354 La reconnaissance juridique des particularismes autochtones.355 L'accord de Nouméa du 21 avril 1998.

C) la dialectique droit/différence

356 Le droit à la différence.357 Le droit de la différence.

Conclusion générale : pour sortir du dualisme

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