Jules Duchastel
sociologue, professeur de sociologie, UQAM

“Transformation de l’État:
impact sur les politiques et les pratiques pénales.”

Notes d’une conférence publique prononcée au 32^e congrès de la Société de criminologie du Québec, le 25 mai 2005, 35 pp. Montréal : Chaire de recherche du Canada en Mondialisation, Citoyenneté et démocratie.

Introduction

A. Phénoménologie des transformations du système pénal

B. Transformation de l’État

C. Transformation du système pénal

Conclusion

Bibliographie
Note importante.

Introduction

Ma réflexion a été nourrie par le travail de recherche et les commentaires de Richard Dubé, présentement étudiant de doctorat en Sociologie à l'UQAM et assistant de recherche à la Chaire de recherche du Canada en traditions juridiques et rationalité pénale de l'Université d'Ottawa. Je dois exprimer également ma reconnaissance à Alvaro Pires, titulaire de cette chaire, qui a eu l'amabilité d'organiser un séminaire de travail avec son équipe autour de la première version de ma conférence. Le présent texte a grandement bénéficié des commentaires des participants.

Les organisateurs de l'événement m'ont demandé de réfléchir à l'impact des transformations de l'État sur les politiques et les pratiques pénales. Il s'agit d'un programme gigantesque qui ne pourra qu'être esquissé. Je voudrais souligner trois premières difficultés dans la poursuite de cet objectif. En premier lieu, je suis sociologue du politique et non criminologue. Je parlerai donc de ce point de vue en dialogue avec vous qui êtes les véritables spécialistes du domaine pénal. Je tenterai ainsi de suggérer des corrélations possibles entre nos domaines d'expertise. En second lieu, j'ai constaté que les réflexions élaborées sur le thème de ma conférence ne sont pas légion et que l'ouvrage le plus détaillé, celui de Garland (2001), intitulé The Culture ofControl, porte sur les États-Unis et la Grande-Bretagne. Toutefois, bien que notre situation nationale puisse différer substantiellement de ces cas limites, il semble que les tendances actuelles du régime pénal ont une étrange parenté avec celles décrites par l'auteur. La troisième difficulté tient à cette référence centrale de ma réflexion sur le pénal. En effet, Garland propose une lecture située théoriquement que j'endosse aisément. Cependant, si son analyse est juste en ce qu'elle décrit l'émergence d'un nouveau paradigme criminologique critique de sa propre position [1], il est certain qu'il existe des points de vue divergents qui refuseront les prémisses mêmes de l'analyse. Mais comme il faut parler à partir d'un lieu donné, j'assume cette position quitte à débattre avec vous de sa validité.

Je voudrais ajouter quelques remarques de nature épistémologique et méthodologique. La première concerne le programme que l'on m'a confié : vous parler de l'impact des transformations de l'État sur les politiques et les pratiques pénales. Par sa généralité, ce thème entraîne deux difficultés : celle du niveau d'abstraction auquel je choisis de me situer et celle de la corrélation ou du lien de dépendance que je peux décrire entre les systèmes politique et pénal [2] Je serai amené à proposer des distinctions entre niveaux d'abstraction : du côté de l'État, entre principe d'institutionnalisation, discours et formes organisationnelles, du côté du pénal, entre système de pensée, paradigme et niveau de la pratique et des politiques. Cela revient à dire que je saisirai les deux systèmes institutionnels à travers trois niveaux d'abstraction. Le plus élevé correspond aux principes ou à la rationalité structurant chaque système. Le niveau intermédiaire renvoie au discours de légitimation contribuant à la construction du champ. Le troisième niveau est celui de l'organisation, des politiques et de la pratique. Quant à la mise en relation de ces systèmes, je serai amené à les articuler davantage selon une logique institutionnelle générale que dans un rapport de correspondance termes à termes entre éléments particuliers. Cela tient aussi bien de l'autonomie relative de chacun des systèmes qu'à l'impossibilité de poursuivre l'analyse dans ses moindres détails. L'autonomie des systèmes implique que leur structuration et leur évolution répondent à une logique qui leur est propre avant de réagir aux externalités venant d'autres systèmes. Enfin, il est plus facile de saisir de grandes évolutions que d'identifier des changements partiels et localisés.

La seconde remarque est corollaire de la première et concerne le point de vue adopté dans l'analyse. Faut-il aborder la question du côté de la pratique et du côté du système ? Deux facteurs favorisent une approche plus systémique que pratique. D'une part, la limite du temps impose que les choses soient présentées de manière synthétique, favorisant ainsi l'approche systémique. D'autre part, l'expérience de la pratique vous appartient davantage qu'à moi et je compte sur vous pour y donner écho. Une troisième remarque concerne le problème de l'analyse des transformations. Quelle est la nature des transformations ? Avons-nous affaire à des adaptations sur fond d'un système qui demeure inchangé ou la rupture est-elle plus profonde ? Dans le cas de l'État par exemple, vivons-nous un changement dans la forme et le rôle qu'il est appelé à jouer, ou plus fondamentalement, l'institutionnalisation politique moderne est-elle parvenue à sa fin ? Dans le cas du pénal, assistons-nous à un bouleversement des fondements du système de pensée ou de la logique épistémique qui caractérise le régime pénal moderne ou, au contraire, les changements paradigmatiques dans les façons de concevoir le crime et sa punition annoncent-ils des modifications de surface de la pratique et des politiques pénales ? J'adopterai une position mitoyenne, celle qui consiste à attester des transformations importantes dans les divers champs institutionnels de la modernité sans que celles-ci entraînent pour l'instant leur remise en question définitive. Si un basculement doit survenir, il ne me semble pas encore advenu.

A. Phénoménologie des transformations
du système pénal

« Gestion des risques et méthodes de sécurité » (Brion, 2003), « Nouvelle pénologie » (Feeley & Simon, 1992), « Ordre managérial » (Kaminski, 2002), « Sujet à risque » (Hannah-Moffat, 2005), « Contrôles sans fin(s) » (Digneffe, 2002), « Justice actuarielle » (Mary, 2001), « Gouvernance » (Crowford, 2001), « Culture du contôle » (Garland, 2001), autant d'expressions qui visent à caractériser les transformations du système pénal. Je m'emploierai, dans cette première partie, à dessiner une certaine phénoménologie de ces transformations telle qu'elle se dessine chez ces auteurs. Alors que la plupart d'entre eux concentrent leur analyse sur un ou quelques aspects de ces transformations, Garland énonce douze caractéristiques phénoménales des transformations traversant le champ du contrôle des crimes et de la justice criminelle. Il me semble utile de proposer une première mise en ordre de ces observations. Je distinguerai quatre plans au sein desquels se produisent ces changements : celui la gestion, celui de la légitimité, celui des acteurs, enfin celui du discours [3].

C'est probablement le plan de la gestion du système pénal qui a le plus inspiré les observateurs. De nouveaux impératifs gestionnaires semblent avoir pénétré le système, imposant une nouvelle logique de régulation et de contrôle fondée sur le calcul rationnel des risques qu'encoure une société face au désordre provoqué par le crime. D'une logique de compréhension, sinon de compassion face au délinquant, on passe à une logique visant à réduire le risque qu'il présente pour la société. On ne cherche plus à expliquer les raisons des comportements criminels, ni de manière prioritaire à corriger les déterminants de l'action criminelle en vue d'une réintégration de l'individu au sein de la société. À partir d'une conception actuarielle sur la présence inévitable de risques sociaux, on cherche plutôt à en maîtriser l'émergence et à en empêcher la répétition. Deux techniques seront alors privilégiées :  la prévention et la punition. La prévention consiste à neutraliser les  facteurs criminogènes, ceux-ci pouvant aussi bien relever des opportunités extrinsèques que des caractéristiques intrinsèques des « sujets criminels ».  Il devient alors prioritaire de diminuer par un ensemble de mesures sécuritaires les occasions offertes aux individus, potentiellement criminels. Il faut également identifier, en autant que faire se peut, ce qui apparaît comme des facteurs prédisposant au crime ou, tout simplement, s'acharner sur de potentiels récidivistes. Je pense ici à l'intention manifestée par le gouvernement libéral de rendre obligatoire le dévoilement de tout dossier judiciaire pour tous les enseignants du système public [4]. Le deuxième dispositif, celui de la punition, réaffirme la nécessité d'une juste peine correspondant à l'importance « objective » du délit [5]. Le cas limite que sont les États-Unis s'illustre par une croissance exponentielle du taux d'incarcération, de la sévérité des peines et des exécutions capitales depuis le milieu des années soixante-dix [6] Bien que ce phénomène soit beaucoup plus limité au Canada, on note qu'un discours punitif a émergé progressivement tendant à se substituer au discours de la réhabilitation.

Cela nous conduit au second plan, celui de la légitimité. Cet accroissement des dimensions préventive et punitive peut s'expliquer par une transformation des modalités de la légitimation de l'exercice du pouvoir de punir. À un niveau très général, on peut parler, d'un côté, d'une désocialisation de l'acte criminel et d'une démutualisation du risque et, de l'autre, d'une moralisation des individus qui se traduit dans le traitement actuariel du risque [7]. J'entends par désocialisation de l'acte criminel le fait de ne plus considérer les déterminants sociaux du crime, au profit d'une interprétation morale axée sur la responsabilité individuelle. Je comprend la démutualisation du risque comme le fait de ne plus considérer le risque comme socialement partagé mais, au contraire, de l'évaluer sur la base d'une logique actuarielle ciblant chaque individu. La visée de réhabilitation n'a certes pas disparu, mais l'explication du comportement criminel par les facteurs sociaux a cédé progressivement du terrain à une représentation de l'individu avant tout responsable de ses actes. La logique rétributive, issue de la pensée libérale, c'est-à-dire une peine afflictive proportionnelle à l'importance du délit, entre sérieusement en compétition avec la logique, dominante jusqu'à tout récemment, de la réhabilitation.

Le troisième ordre de transformation s'observe au plan des acteurs qui sont mis en jeu dans le processus pénal. Je dois avouer ici ma disposition naturellement étatiste. Rien ne me semble plus contraire à la conception moderne de l'État que l'idée d'accorder à des intérêts privés le droit de détenir un individu. Weber ne nous a-t-il pas enseigné que l'État est le détenteur légitime du monopole de l'exercice de la violence ? Il apparaît ainsi difficile de reconnaître que l'État puisse sous-traiter un tel pouvoir régalien. Pourtant, la gestion privée des prisons, largement pratiquée aux États-Unis, est un fait de plus en plus répandu. Au Québec, il semble que le gouvernement libéral renoncerait finalement à établir un partenariat pour la construction et la gestion de futures prisons provinciales [8]. En dehors de la question des prisons, l'État s'est largement associé aux acteurs de la société civile dans le cadre du développement des stratégies préventives. Pensons aux services de police privés, aux diverses modalités de surveillance et de sécurité, mais aussi à des initiatives populaires visant à réintroduire des éléments de solidarité sociale, comme c'est le cas des projets de justice réparatrice ou de police communautaire.

D'autres acteurs ont aussi fait leur entrée sur la scène de la régulation pénale. Il s'agit du public et des victimes. L'importance du public se mesure par un double mouvement qui voit l'affaiblissement du statut des experts du pénal et la politisation croissante des mêmes questions dans l'espace public. Les experts n'ont certes pas disparu et ils continuent à exercer un pouvoir important. Ils ont cependant perdu l'exclusivité du discours sur le crime et sa punition. Lorsque Pires et al. (2001) nous disent qu'ils observent, depuis le début du vingtième siècle, une demande toujours plus grande de la part du public pour plus de punition, ils ont certes raison. Mais, ce qui serait intéressant d'analyser, c'est la part laissée au public pour exprimer cette demande. On peut affirmer, avec Garland, que durant l'époque de ce qu'il nomme le providentialisme pénal, les experts (criminologues, travailleurs sociaux, psychologues, juristes) ont dominé l'espace du discours. Aujourd'hui, l'opinion publique est sollicitée par certains discours politiques, mais elle se mobilise d'elle-même et sa mobilisation est amplifiée par les médias. Cela explique peut-être que le discours ait tendance à fléchir du côté punitif [9].

Le dernier acteur qui a supplanté le délinquant est la victime. Il ne s'agit pas ici de regretter ce fait, les victimes ont été longtemps et sont parfois encore laissées pour compte. Mais le fait que la victime soit devenue un sujet visible et exigeant n'est pas sans rapport avec la responsabilisation croissante qui est attribuée au contrevenant. La victime ne réclame pas seulement compensation pour les dommages subis, mais demande à être présente dans le processus même de la peine [10] Cette question est très complexe et peut prendre des formes contradictoires. À un extrême, les expériences de justice réparatrice visent une certaine forme de réconciliation entre victime et délinquant. À l'autre, on assiste à des spectacles médiatisés, comme c'est le cas aux États-Unis, où les victimes réclament d'être vengées.

Au plan du discours, enfin, on constate deux changements en profondeur. D'une part, la criminologie s'est diversifiée, les positions idéologico-théoriques vont se polariser de plus en plus. D'autre part, le discours sur le crime et sa punition se déplace vers l'univers politique. J'en resterai ici à la surface des choses puisque j'entends y revenir en troisième partie. Disons seulement qu'à côté du paradigme dominant de la criminologie des années du providentialisme pénal (Garland, 2001) caractérisé par la centralité du projet de réhabilitation et par le rôle des experts du système pénal dans son accomplissement, un nouveau discours critique a émergé. J'emprunte à Garland l'idée que ce discours critique, qui tend à se substituer à l'approche providentialiste, comporte deux faces qui correspondent peu ou prou aux deux dimensions de la révolution idéologique accompagnant la fin de l'État providence. La première est l'approche de l'acteur rationnel qui correspond très bien à la doctrine néo-libérale qui consiste à voir un monde d'individus doués de raison qui effectuent des choix basés sur un calcul rationnel afin d'optimiser leur situation. Cette pensée rationaliste permet d'expliquer le tournant managérial qui produit un calcul actuariel pour la gestion des risques.  Elle est compatible également avec l'idée de responsabilité individuelle et de la correspondance nécessaire entre la gravité des délits et celle des peines. La seconde face de ce discours se fonde ainsi sur le retour de l'individu, non seulement responsable, mais disposé plus ou moins en faveur du bien et du mal, quelque soit d'ailleurs la nature psychologique ou génétique de l'explication de cette responsabilité. Cette pensée individualisante est compatible avec le tournant néo-conservateur ou néo-moraliste tel qu'on l'observe massivement aux États-Unis ou dans  certaines  parties  du Canada.   Cette conception de la responsabilité explique de manière cohérente le retour à une approche rétributive et punitive. Par contre, le déplacement du discours sur le crime et sa peine vers l'univers politique est plus difficile à cerner. Il se remarque toutefois dans le discours sur l'insécurité et sur la répression du crime. Ce dernier est omniprésent chez nos voisins, mais on en retrouve des échos dans le discours de la droite conservatrice au Canada. Surtout, on perçoit sa manifestation dans les tribunes de certains médias parlés ou écrits. La mesure de ce phénomène n'est pour le moment qu'impressionniste et reste à être validée.

B. Transformation de l'État

J'ai mentionné dans mes remarques préalables que nous pouvons penser les transformations à l'œuvre aujourd'hui soit dans les termes d'une remise en question des institutions modernes - nous parlerions alors de post-modernité, soit comme un rééquilibrage des principes et des modalités qui caractérisent ces mêmes institutions - nous parlerions alors de modernité réflexive (Beck 2002). Je vais tenter d'esquisser certaines de ces transformations dans chacune des sphères institutionnelles qui caractérisent la modernité afin de montrer en quoi ces changements, sans remettre en question la rationalité moderne, modifient en profondeur son économie politique. Je le ferai de manière très schématique en essayant d'identifier ce qui caractérise la logique du changement dans chaque espace. Il est possible de schématiser ces changements en disant que la sphère économique se caractérise aujourd'hui par le triomphe du marché, l'essoufflement du rapport capital-travail et le triomphe de la pensée économique néo-libérale ; que la sphère politique se caractérise par une crise de la démocratie, la superposition d'une logique de gouvernance à la logique de gouvernement et la juridicisation des rapports sociaux ; enfin, que la sphère culturelle se caractérise par une fragmentation identitaire croissante et un nouveau régime de citoyenneté incorporée [11].

D'abord, pourquoi introduire ici l'ensemble des sphères institutionnelles, soit la sphère économique, la sphère politique et la sphère culturelle ? Afin de répondre justement à la question de la transformation de l'État, ou si l'on veut être plus précis, à la question de la transformation de la Forme de l'État, de l'État Providence à l'État néo-libéral. Le concept de Forme de l'État renvoie aux modalités particulières d'articulation des trois sphères institutionnelles et, plus globalement, à l'articulation entre le privé et le public. L'État moderne a connu trois formes, ou modalités d'articulation : la forme libérale qui fut caractérisée par une limitation de l'espace d'intervention étatique, par l'application d'un droit essentiellement négatif [12] et par la nette séparation des sphères privée et publique ; la forme providentialiste qui, selon la logique du droit positif [13], a réalisé une jonction entre interventions économiques et sociales et permis l'interpénétration de l'espace privé et de l'espace public ; enfin, la forme néo-libérale dont le principe est de combiner des formes d'interventions des deux précédents régimes tout en restaurant le maximum d'espace au marché et aux droits individuels.

Ce qui caractérise la modernité, c'est un double mouvement de différenciation et d'autonomisation des institutions. Les institutions traditionnelles étaient en quelque sorte fusionnées, alors que celles qui naissent dans la modernité ont tendance à se séparer, à se spécialiser et à se développer selon leur propre logique. C'est ainsi que l'on peut dire que le système pénal existe comme système en relation avec d'autres systèmes (politique ou juridique), mais de manière relativement autonome. On peut caractériser chacune des sphères institutionnelles de la modernité selon des principes structurants : une valeur centrale, une institution structurante et un rapport social déterminé. Ainsi, la sphère économique s'institutionnalise autour de la valeur de liberté, du marché et du rapport capital/travail ; la sphère politique structure son espace institutionnel autour de la valeur d'égalité, de la démocratie et des rapports de pouvoir ; enfin, la sphère culturelle s'appuie sur la valeur d'autonomie, le procès de civilisation et les rapports symboliques.  L'histoire  de  la  modernité  est  l'histoire  de  ces développements institutionnels, de leur complémentarité et de leurs contradictions. Par exemple, le développement du marché dépend de la liberté formelle d'un sujet économique, mais également de la production d'un sujet autonome, dans l'espace des institutions culturelles, délié des asservissements traditionnels et, enfin, d'un sujet égal en droit, produit dans l'espace du droit et de la politique. Ces trois logiques de liberté, d'autonomie et d'égalité entrent le plus souvent en concurrence et leur équilibrage donnera lieu à des modalités particulières d'organisation sociale. La forme que prendra l'État dépend de l'équilibre toujours précaire entre chacun des principes et des institutions centrales de ces procès d'institutionnalisation.

La forme néo-libérale de l'État est la résultante de l'évolution des procès d'institutionnalisation dans chacune de ces sphères. C'est pourquoi je m'emploierai à montrer succinctement comment s'effectue cette évolution dans chacune d'entre elles. On peut affirmer que la forme libérale de l'État marquait la stricte différenciation de la sphère économique et de la sphère politique et la prépondérance du régime de liberté sur le régime d'égalité. C'est ainsi que les droits fondamentaux, civils et politiques, sont avant tout des libertés, visant à prémunir les individus contre le pouvoir exorbitant de l'État. Dans l'État libéral, la société demeure à distance de l'État et les institutions visent à maintenir cette distance. D'un côté les droits civils et politiques dessinent l'espace de liberté et d'autonomie des sujets, de l'autre les diverses institutions de la démocratie représentative inventent des dispositifs visant à prémunir l'État contre les débordements possibles de la société ainsi libérée.  La forme providentialiste de l'État se caractérise, au contraire, par la prépondérance de la logique d'égalité sur la logique de liberté et on assiste à un double mouvement d'Étatisation de la société et de socialisation de l'État. Étatisation de la société, dans le sens d'une prise en charge de plus en plus étendue de l'ensemble des problèmes sociaux ; Socialisation de l'État, dans le sens de l'introduction d'une logique sociétale dans ce qui avait été jusqu'alors le lieu exclusif de la régulation politique. La forme providentialiste s'illustre par l'émergence des droits sociaux, comportant une double dimension de droits collectifs et de droits créance. Il ne s'agit plus uniquement d'individus singuliers, universellement reconnus  libres  et égaux,  mais  d'individus  en tant qu'appartenant à  des catégories particulières et ayant des droits vis-à-vis de la société et de l'État. L'État providence se caractérise aussi par un compromis entre le capital et le travail. On a ainsi parlé d'un arrangement corporatiste entre trois parties : l'État tutélaire, les entreprises et les travailleurs. Ainsi, le couplage des politiques sociales et économiques visait à consolider une économie de la demande et de la consommation et à favoriser une meilleure répartition de la richesse collective.

Les transformations intrinsèques au capital, son expansion continuelle, sa financiarisation, la mondialisation des échanges et de la production, vont compromettre de manière définitive à la fois le compromis fordiste entre capital et travail [14] et la capacité des États Nations de maîtriser leur propre espace économique [15]. La logique du marché va, à partir des années soixante-dix, dominer l'ensemble des rapports sociaux, appelant toujours plus d'espace de liberté et moins de contraintes régulatoires. Les   doctrines   sociales   et   économiques [16] qui avaient fondé le providentialisme vont s'effondrer au profit d'une pensée de plus en plus utilitariste et économiciste. Les transformations de la sphère économique donnent le ton aux transformations qui surgiront dans les autres sphères. Ce n'est pas dire qu'en dernière instance, l'économique détermine tout le reste. C'est constater l'autonomisation croissante de cette sphère au détriment du processus politique. Certes les transformations sont « voulues » par les acteurs politiques puisqu'ils sont ceux-là mêmes qui procèdent au démantèlement des capacités d'action de l'État. Mais les processus économiques ont tendance à imposer de plus en plus leur propre logique.

Ainsi, dans le contexte des transformations de la sphère économique, se dessinent des mutations profondes de l'institution politique. On doit constater d'abord un affaiblissement de la logique d'égalité fortement associée au modèle providentialiste au profit d'une logique de liberté favorisant les forces du marché. D'un côté, l'acception universaliste de l'égalité est ramenée aux notions d'égalité des chances et d'équité, ce qui la rend plus compatible avec l'idéologie libérale. Quant au concept de liberté, il est d'abord compris de manière formelle au détriment de son acception concrète en tant que libertés individuelles. La seconde manifestation du passage à l'État néo-libéral est la capacité amoindrie de l'État de réguler. Il est désormais incapable de réguler les flux économiques et, en raison de la crise fiscale, il est limité dans sa capacité de maintenir des programmes sociaux. La rationalisation économique de sa gestion s'en suit tout naturellement.

Les institutions politiques subissent également de profondes mutations. On peut résumer en trois points les principales transformations que subissent les institutions politiques : crise de la démocratie, crise de la régulation et juridicisation des rapports sociaux. La crise de la démocratie est avant tout une crise de représentation. Les citoyens qui sont au fondement du système démocratique se trouvent de plus en plus éloignés des sphères de décision et ne se sentent plus représentés de manière acceptable auprès du gouvernement. Le législatif lui-même s'est effacé devant la puissance de l'exécutif et de la bureaucratie. Il y a donc double épuisement de la démocratie : les institutions délibératives sont affaiblies et la représentation des citoyens est amoindrie. La participation du citoyen à la chose publique a été conçue dans la modernité comme devant  être  médiatisée  par la représentation. Il a été question plus  haut des  dispositifs institutionnels qui ont été dessinés pour maîtriser les débordements de la volonté populaire, tels le système bicaméral, la séparation des pouvoirs, etc. On assiste aujourd'hui à une demande non seulement de meilleure représentation (des idées, des catégories de personnes, des régions, des partis) mais surtout de participation plus ou moins directe au processus démocratique [17].

Cette crise de la démocratie est certes induite par un phénomène plus large qui affecte la souveraineté des États. J'ai indiqué déjà l'importance de la globalisation économique dans l'émergence de l'État néo-libéral. Mais la première incidence de l'extraordinaire développement des flux globaux, aussi bien migratoires, technologiques, médiatiques, financiers que culturels est de déplacer le lieu de la régulation. En effet, échappent de plus en plus à la souveraineté des États Nations de vastes pans de souveraineté dans la définition des normes et des règles visant à les réguler. C'est dire que la régulation échoit, autant au niveau local, régional que global, à des organisations publiques, mixtes ou privées, qui élaborent des règles à l'extérieur de tout processus démocratique. C'est ainsi que l'on parle aujourd'hui davantage de gouvernance que de gouvernement. La légitimité du gouvernement repose sur les figures transcendantes du peuple et de la nation qui représentent la communauté des citoyens. La légitimité de la gouvernance repose au contraire sur la nécessité technique et juridique de répondre à des problèmes de régulation. Elle n'incorpore aucun principe de légitimité démocratique. Au mieux, elle recherche une participation fondée sur la représentation des intérêts concernés. Ainsi, l'image du stakeholder (partie prenante) se substitue à celle du citoyen. Le stakeholder détient des intérêts, alors que le citoyen crée du lien social.

La troisième transformation politique concerne la juridicisation du système ou la judiciarisation des conflits. Ce phénomène découle autant des crises affectant la démocratie que de la régulation et des transformations culturelles de l'identité et de la citoyenneté qui seront abordées dans quelques instants. Il s'agit de manière très globale d'un rééquilibrage des institutions de la sphère politique qui favorisera le système juridique au détriment du système proprement politique. La juridicisation renvoie à la nécessité croissante de gérer la complexité du système par l'application de normes et de règles juridiques. Elle s'accompagne d'un mouvement de pluralisation des sources du droit, aussi bien dans les espaces nationaux, régionaux ou globaux. Cette juridicisation s'effectue en général au détriment du processus de définition démocratique des règles [18]. La judiciarisation renvoie, quant à elle, à la transformation des modalités de résolution des conflits. Depuis l'enchâssement de la charte canadienne des droits et libertés dans la constitution de 1982, on observe un déplacement continu des lieux de résolution des conflits. Les tribunaux sont de plus en plus appelés à arbitrer non seulement des litiges, mais des questions à portée sociale ou morale. Cela ne tient certes pas uniquement à l'activisme des juges, ni à la passivité des élus, mais à la transformation en profondeur de la logique institutionnelle (Mandel, 1996).

Enfin, on peut résumer les transformations de la sphère culturelle dans le double mouvement de la fragmentation des identités et de l'incorporation de la citoyenneté. Il y a derrière cette formule tout l'espace de l'analyse sociologique contemporaine. Vous penserez aisément aux transformations de la famille, à l'émergence des nouveaux mouvements sociaux et des « nouveaux nouveaux » mouvements sociaux (Touraine, 1978 ; Wallerstein, 2003). Vous penserez également à certaines dérives de l'individualisme. Je ne saurais aborder ces questions dans toute leur amplitude. Je me contenterai de souligner deux mouvements qui auront des implications sur les transformations du régime pénal. La fragmentation identitaire renvoie à ce mouvement d'érosion de l'unité de la société. Ce thème a déjà été souligné à travers l'épuisement de la souveraineté de l'État Nation, la fragilisation des figures transcendantes du peuple et de la nation et la crise de la démocratie représentative. En effet, il est de plus en plus difficile de se représenter la société comme totalité unifiée. Cela se manifeste avant tout dans la transformation des mouvements sociaux. Ceux que l'on appelle de première génération - les mouvements ouvriers et nationalistes - entretenaient des projets politiques visant la totalité sociale.  Le ouvement ouvrier préconisait de manière plus ou moins révolutionnaire ou réformiste des solutions politiques globales. Les mouvements nationalistes aspiraient à former des États Nations. Les nouveaux mouvements sociaux correspondent à des espaces de problème plus limités, bien que comportant encore une dimension universelle. Pensons ainsi au mouvement des femmes, au mouvement écologique, au mouvement contre-culturel. Les mouvements sociaux les plus récents ont tendance à se fragmenter encore davantage mettant de l'avant des causes de plus en plus spécialisées. Touraine (1997) ou Melluci (1996 a et b) iront jusqu'à dire que les mouvements sociaux contemporains mettent finalement en scène le sujet individuel lui-même.  La fragmentation identitaire se manifeste ainsi par une multiplicité des références. Les acteurs sociaux adoptent une multitude d'identités correspondant à leurs diverses appartenances. La conséquence de cette fragmentation est de rendre plus difficile l'identification uniforme du bien commun.

L'incorporation de la citoyenneté est l'expression juridico-politique de cette fragmentation. Elle consiste dans le développement d'une quatrième génération de droits qui se définissent davantage dans la sphère culturelle. J'ai mentionné que l'État libéral a amené avec lui les droits civils et politiques et que l'État providentialiste, les droits sociaux. On voit apparaître dans le sillage des nouvelles revendications sociales des années soixante et soixante-dix des droits identitaires ou d'appartenances à des catégories biologiques ou culturelles. Au Canada, ces droits seront ajoutés aux droits universels dans la charte de 1982 et arbitrés par les tribunaux. L'incorporation de la citoyenneté vise à rendre compte d'un triple déplacement : d'une logique universelle à une logique particulariste, d'une logique individuelle à une logique collective, enfin d'une logique politique à une logique morale. En effet, le citoyen d'abord conçu abstraitement comme détenteur de droits et libertés universels acquiert progressivement des droits particuliers dépendant de ses caractéristiques singulières. Le même citoyen ne dispose pas de ces droits en tant qu'individu universel, mais en tant qu'il appartient à des groupes d'ayants droit. En conséquence, ce citoyen n'est plus le sujet politique interchangeable, parce que formellement égal, mais il devient un sujet moral devant faire arbitrer par le tribunal la valeur de ses prétentions.

C. Transformation du système pénal

Dans cette dernière partie, je vais tenter de réfléchir aux correspondances qu'il est possible d'établir entre, d'un côté, les transformations de la forme de l'État et des logiques institutionnelles propres aux trois sphères et, de l'autre, les transformations affectant le système pénal. J'aborderai les transformations du système pénal en distinguant trois niveaux. Le premier concerne ce que j'appellerai l'épistémè pénal moderne dans les termes de Foucault (1975) ou la rationalité pénale selon l'expression retenue par Pires (2001). Le second niveau renvoie au paradigme de la pensée criminologique dont les deux formes successives seraient, selon Garland (2001), le providentialisme pénal et la culture de contrôle. Enfin, le troisième niveau concerne les pratiques et les politiques pénales. Pour chaque niveau, je tenterai de voir d'abord si l'on peut attester de transformations réelles. Puis je tenterai de voir comment les transformations observées dans les sphères institutionnelles de la modernité entretiennent une certaine correspondance avec celles du système pénal. Ainsi au niveau d'abstraction le plus élevé, je référerai aux principes structurants de chaque sphère institutionnelle (valeur, institution et rapport social) ; au niveau intermédiaire, je m'intéresserai aux discours ; enfin, au niveau de la pratique et de l'organisation, je m'arrêterai aux diverses mutations des trois sphères institutionnelles.

La première question consiste à déterminer si la rationalité pénale est en mutation. La perspective générale définie par Foucault et reprise, de manière différente par Pires, définit une rationalité pénale moderne qui sous-tend et dépasse à la fois les diverses formes qu'elle pourra prendre dans le développement de son histoire. Foucault (1975, p. 133-134.) rappelle qu'il existe trois manières concurrentes de définir le pouvoir de punir à la fin du XVIIIème siècle : la punition comme cérémonial de la souveraineté monarchique, la punition comme procédure de requalification de l'individu en tant que sujet chez les réformateurs et la punition comme technique de coercition et de dressage des corps à travers les techniques de gestion de la peine.  Surveiller et punir (Foucault, 1975) s'emploie à montrer que c'est le troisième modèle qui l'emportera à travers le développement de techniques de savoir et de pouvoir, en somme d'une micro-physique du pouvoir appliquée au corps du détenu. Pour Foucault, la réhabilitation de l'individu est ce qui se donne à voir dans le projet réformiste, mais la réalité des choses semble se définir dans l'ensemble des dispositifs disciplinaires qui contribuent au contraire à l'assujettissement des individus. La thèse de Foucault n'est pas incompatible avec la thèse du providentialisme pénal puisque les dispositifs visant la prise en charge individualisée des délinquants par un corps d'experts est abondamment décrite dans le livre. Sa thèse consiste plutôt à dire que la logique à l'œuvre est fondamentalement coercitive et non réhabilitative. Le tournant punitif que le système pénal emprunte avec plus ou moins de vigueur aujourd'hui contribuerait à conforter ce point de vue de Foucault selon lequel la rationalité pénale moderne reste et demeure coercitive.

Pires (2001) emprunte une voie parallèle lorsqu'il définit la rationalité pénale comme un système de pensée empruntant une forme systémique autonome. La norme pénale, selon lui, télescope deux types de normes, une norme de comportement (premier degré) et une norme de sanction (deuxième degré). C'est cette norme de second degré qui donne désormais la mesure de la norme de premier degré. Le comportement est dorénavant évalué en fonction de la sanction qui l'afflige et cette dernière prend une forme nécessairement afflictive (prison, peine de mort ou amende). Ce télescopage normatif induit une obligation de punir puisque les deux normes ne peuvent être pensées indépendamment. La sanction pénale « cherche directement et intentionnellement à produire le mal (souffrance). » (Pires, 2001). Ce serait cet esprit de la peine qui obnubile la pensée des chercheurs du système pénal et du droit pénal. Ainsi la rationalité moderne de la peine serait nécessairement dissuasive ou rétributive. Sa conception serait hostile au déviant conçu comme ennemi du groupe tout entier, elle serait abstraite, conçue pour causer un bien moral immatériel et elle serait négative, excluant tout autre sanction. En somme, la rationalité pénale moderne serait pré-politique ou trans-politique au sens où elle est indépendante de toute forme particulière de régime politique. De ce point de vue, on peut de nouveau considérer que le système pénal dans sa généralité demeurerait inchangé et que le retour vers une philosophie rétributive se trouverait inscrite dans la logique des choses.

Ce qu'il y a de commun chez Foucault et Pires, c'est de poser une rationalité pénale moderne qui ne serait pas à la hauteur de ses prétentions réformatrices. Pour Foucault, la rationalité pénale s'exerce à travers un ensemble de dispositifs qui visent à discipliner les individus bien plus qu'ils ne visent à les réhabiliter. Pour Pires, la rationalité est invariablement rétributive et dissuasive. L'idée exprimée par Pires que la rationalité pénale est trans ou pré-politique implique qu'elle est relativement prémunie contre ces variations de forme qui peuvent se manifester dans l'espace politique. C'est dire qu'à ce niveau, les transformations de l'État n'auraient pas pour conséquence d'induire des modifications de la logique pénale qui demeurerait toujours la même.

Il faut se placer au second plan pour observer des transformations, soit celui du discours et du paradigme criminologique. Si l'on se place de ce point de vue intermédiaire, il est possible de révéler des variations dans les façons de concevoir le crime et sa peine. Ce point de vue intermédiaire pose qu'il est possible que la rationalité pénale moderne, bien que coercitive et punitive en son fondement, emprunte des formes paradigmatiques différentes en relations avec l'évolution des formes de l'État. Si nous reprenons la séquence des formes de l'État, nous pouvons concevoir que la forme libérale correspond au modèle purement rétributif où les principes de proportionnalité et d'uniformité de la peine sont respectés. L'État libéral s'adresse à l'individu responsable, défini de manière universelle, en tant que détenteur de droits mais aussi d'un ensemble d'obligations. Par contraste, l'État providentialiste pousse plus loin l'esprit des réformateurs. Le providentialisme pénal transforme la perception des causes du crime et met au devant la réhabilitation des individus. D'un côté, on assiste à une particularisation des individus dont on doit comprendre le contexte social et psychologique. De là, le développement des professions encadrant le processus d'évaluation et de suivi des délinquants. De l'autre, on observe le développement d'un ensemble de politiques et de dispositifs visant à individualiser la prise en charge et à maximiser la réinsertion des contrevenants, par exemple, les sentences indéterminées, les libérations conditionnelles, la justice des jeunes délinquants.

La question demeure de savoir jusqu'à quel point ce modèle réformiste s'est réalisé pleinement dans la réalité, même au moment de son apogée. On pourrait penser que la rationalité pénale fondée sur la prépondérance du modèle punitif et rétributif l'a toujours emporté sur le modèle de réhabilitation. On pourrait penser au contraire que le modèle de la réhabilitation a caractérisé le moment providentialiste et que nous témoignons aujourd'hui d'un rééquilibrage entre les deux modèles en faveur du modèle punitif. Chose certaine, on peut bel et bien identifier au sein même de la profession criminologique la présence concurrente de deux paradigmes, celui du providentialisme pénal et celui de la culture du contrôle qui se présente comme une critique du premier. Ce paradigme critique s'emploie à montrer que la réhabilitation entraîne des effets pervers, sous la forme principalement d'une augmentation de la criminalité. Plus

fondamentalement, il met en cause la capacité effective du modèle providentialiste à produire des effets de réinsertion sociale et en interroge les fondements en vertu des principes de justice. Jugeant ce modèle discrétionnaire, traitant chaque cas selon ses particularités, il ne voit pas comment il peut échapper à l'arbitraire et ainsi répondre aux critères d'égalité de traitement.

Je ne peux me permettre de poursuivre plus loin cette évocation d'un tournant important dans la manière de voir le crime et sa punition. Ce qui doit retenir notre attention, c'est l'explication d'un tel revirement. Je reprendrai ici l'explication qu'en donne Garland concernant les transformations profondes qui ont affecté le champ de l'expertise en sciences sociales. Je faisais remarquer que le néolibéralisme a suscité une transformation du discours hégémonique dans l'explication des faits sociaux. On assiste à une nouvelle dominance d'un discours technocratique et économiciste. La crise de l'État providentialiste entraîne avec elle une dévaluation du discours des sciences sociales entièrement orienté vers l'explication sociale des comportements et des rapports sociaux. La nouvelle pensée économique, les réflexions sur la justice, introduisent un nouveau mode de représentation de l'action humaine. On revient à des modèles plus individualistes mettant en évidence la liberté de choix des individus, par exemple dans l'approche du choix rationnel. De manière plus générale, on observe un bouleversement dans les rapports de force entre diverses catégories d'experts. Le providentialisme s'est longtemps caractérisé par la prépondérance d'une pensée sociale accordant les premières loges aux sciences humaines. De plus, ces experts ont joui d'une certaine exclusivité dans la définition des problèmes et dans la prise en charge des clientèles de l'État Providence. Ce monopole de l'expertise a permis le développement d'une approche réhabilitative, à l'abri d'une demande sociale plus orientée vers la punition. On observe aujourd'hui un double déplacement. D'une part, l'expertise change de main. Elle se déplace du côté de la gestion et de l'économie. D'autre part, le discours politique et l'opinion publique se mêlent de plus en plus au débat sur le crime et sa punition.

Le troisième niveau concerne la transformation des politiques et des pratiques pénales. J'ai montré qu'on pouvait résumer ces transformations par le développement de nouvelles stratégies punitives et préventives. Il faut rappeler que ces transformations s'effectuent dans le cadre des institutions mises en place sous le régime du providentialisme pénal et qu'il n'est pas toujours facile d'identifier précisément l'ampleur de ces changements. Ceci étant dit, on peut se demander ce qui explique le tournant punitif qui caractérise le régime pénal. Une partie de l'explication tient au changement paradigmatique et au rééquilibrage des rapports de forces entre divers types d'expertise dont il vient d'être question. Mais, de manière plus générale, il faut peut-être situer les transformations des pratiques pénales dans le cadre du passage de l'État providentialiste à l'État néo-libéral. Ce dernier peut aisément être représenté comme une combinaison d'État disciplinaire et d'État gestionnaire. D'un côté, l'État a tendance à cibler de manière précise des catégories de personnes afin de leur appliquer des politiques sur mesure, quittant ainsi le terrain des politiques universalistes. De l'autre, l'État s'emploie à gérer de manière optimale les risques que représente la vie en société. Alors que dans l'État Providence, la solidarité sociale était définie autour de l'existence de risques susceptibles d'affecter tout individu dans sa qualité même de citoyen et que les solutions visaient à prémunir les individus par des politiques universelles, l'État néo-libéral adopte une politique de gestion actuarielle du risque. Il s'agit d'évaluer le risque que présente chaque individu en tant qu'il appartient à certaines catégories de personnes. Le tournant punitif là où il existe massivement comme c'est le cas des États-Unis, s'accompagne également d'une recrudescence du néo-conservatisme et du néo-moralisme. Mais la responsabilisation accrue de l'individu n'est pas uniquement le fait des néo-conservateurs. La responsabilité individuelle et la morale sont de plus en plus opposées au paternalisme de l'État Providence, qui comme son nom l'indique, tend à comprendre en toutes circonstances les déterminants sociaux de l'action.

C'est probablement le tournant préventif qui demande le plus à être expliqué par les transformations du système institutionnel de la modernité. Le courant préventif comporte deux dimensions qui renvoient à des postures fort différentes sur le plan idéologique. D'un côté, on assiste au développement d'un ensemble de mécanismes visant à limiter les opportunités de crime et à accroître la sécurité ou le sentiment de sécurité des citoyens. On peut penser que de ce côté, les explications pragmatiques et économiques suffisent à rendre compte du phénomène. En effet, les théories pragmatiques, la criminologie de la vie quotidienne, sont orientées vers la maîtrise des événements délictueux aléatoires. Par ailleurs, la privatisation de la sécurité correspond assez bien au tournant économiciste de l'État néo-libéral. Mais, de l'autre côté, le développement des méthodes préventives peut être vu comme autant de tentatives de remédier au crime par l'identification de zones problématiques ou par la réinvention de nouvelles formes de solidarité. C'est ici, me semble-t-il, qu'il faut faire intervenir les transformations des ordres politique et culturel. Ce qui est remarquable aujourd'hui, c'est que la critique de l'État n'est pas seulement le fait des thuriféraires du marché. Elle est également celle du mouvement social. La complexification de l'identité et de la citoyenneté, la redécouverte des espaces de la société civile en dehors de l'emprise de l'État, vont contribuer à changer la perception de l'action de l'État. La demande de plus de participation dans le processus démocratique s'appuie également sur une critique de la bureaucratisation excessive de l'action gouvernementale. Par exemple, on pourrait dire que la police de proximité, bien qu'elle puisse contenir des éléments de gestion pragmatique du risque, vise à se rapprocher de cette complexité des identités citoyennes. On peut aussi penser que les projets de justice réparatrice, en réinventant les procédures pénales et en y réintroduisant la dimension délibérative, tentent de traduire les nouvelles tendances démocratiques (Duchastel, 2005).

Je terminerai en revenant succinctement sur les quelques éléments de correspondance entre les transformations identifiées dans chacune des sphères institutionnelles et celles décrites à propos des pratiques et des politiques pénales. Dans la sphère économique, j'ai identifié trois changements majeurs : l'empire de la logique marchande, la fin du rapport capital-travail et la nouvelle hégémonie de l'économie néo-libérale. Sans se privatiser, on peut dire que le système pénal doit composer de plus en plus avec la logique marchande appliquée à la sécurité et qu'il flirte même avec l'idée d'associer le privé à la gestion des clientèles pénales. La fin du compromis fordiste [19] se répercute dans de nouvelles modalités de prise en charge des exclus. Aux États-Unis, certains prétendent que le système pénal se serait substitué à l'État Providence pour répondre aux défis posés par l'existence de  populations marginales [20]. Enfin, l'influence grandissante d'une pensée pragmatique et économiciste se traduit dans la gestion des pratiques et des politiques pénales selon le modèle du choix rationnel.

Dans la sphère politique, j'ai défini trois mutations importantes : la crise de la démocratie, la propension vers un nouveau régime de gouvernance et la juridicisation des rapports sociaux. Chacune de ces mutations a une influence décisive sur la transformation de la Forme de l'État mais également sur les modifications des pratiques et des politiques pénales. D'abord, j'ai indiqué comment l'évolution de la conception de la place de la société civile et du processus démocratique a influencé les initiatives de repenser les modalités de la pénalité, par exemple, les projets de justice réparatrice. Il s'agit du bon côté dans l'évolution du système pénal qui cherche à trouver de nouvelles solutions qui puissent réconcilier une approche solidaire et une approche de responsabilisation. Par contre, la gouvernance comme nouvelle modalité de régulation propose un tout autre type de légitimité du système. Le fait, par exemple, que l'on ne se surprenne pas de la légitimité de la privatisation de la privation de la liberté des personnes convaincues de crimes est un signe d'une évolution dans la conception même de la légitimité étatique. La gouvernance s'inscrit parfaitement dans une logique technocratique de gestion du risque à l'abri de toute référence à la responsabilité sociale. Enfin, la juridicisation des rapports sociaux soutient ce tournant managérial qui abandonne le terrain normatif au sens axiologique au profit d'un espace purement réglementaire.

Enfin, dans la sphère culturelle, la fragmentation identitaire et l'incorporation de la citoyenneté entraînent une mutation profonde dans la perception de l'unité de la société et du lien qui les réunit entre eux et les rattache à la société. Encore ici, on peut penser que ces nouvelles représentations de l'identité fragmentée et de la citoyenneté incorporée favorisent de nouvelles formes de relations dans un espace délibératif supposé accroître la légitimité démocratique. On doit toujours ici se référer à l'exemple de la justice réparatrice pour identifier les pratiques pénales qui tentent de réinventer le lien social en redéfinissant à la fois le délinquant, sa victime et la société qui les réunit, mais surtout en proposant une démarche de reconstruction délibérative de cette unité. Mais la fragmentation et l'incorporation ont aussi, et probablement de manière beaucoup plus décisive, l'effet de remettre en question l'unité même de la société. Aux liens sociaux qui sont impliqués par une représentation unifiée de la société, se substituent des relations d'intérêts. Les acteurs sont de plus en plus conçus comme détenant des intérêts, les gérant avec plus ou moins de bonheur et assumant les risques que cela comporte. La société réglementaire en est une de gestion des risques que représente la superposition d'intérêts contradictoires. Les individus sont laissés à eux-mêmes.

Conclusion

La question initiale était de savoir si et dans quelle mesure les transformations de l'État affectent les pratiques et les politiques pénales. Selon le niveau où l'on choisit de se placer, la réponse varie. Au niveau de la logique du système, s'il faut en croire Foucault et Pires, la rationalité pénale moderne est fondamentalement coercitive, rétributive et dissuasive. Le projet réformiste de réhabilitation n'aurait jamais réussi à infléchir de manière décisive cette logique systémique. Si le projet réhabilitatif a pu avoir une influence, c'est au niveau des représentations, celui du paradigme du providentialisme pénal. Ce niveau n'a certes pas été sans effets sur la pratique et les politiques pénales puisque l'expertise et les dispositifs de prise en charge ont été façonnés par cette approche. Il semble que l'on puisse dire aujourd'hui que ce paradigme est contesté et que cette contestation s'appuie solidement sur les nouvelles formes de légitimité dans les diverses sphères institutionnelles décrites plus haut. Si enfin, on se place au niveau des manifestations de la   pratique   et   des   politiques,   il   devient   alors   beaucoup   plus   évident   que   les   grandes transformations des institutions modernes trouvent un écho certain dans les transformations phénoménologiques que nous avons identifiées dès le départ.

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NOTE IMPORTANTE

Si vous désirez citer ce document, nous vous prions de bien vouloir utiliser la référence complète dans le format suivant :

Duchastel, Jules, « Transformation de l'État:  Impact sur les politiques et les pratiques pénales », conférence prononcée lors du 32ème congrès de la Société de criminologie du Québec, 25 mai 2005, NOTES DE CONFÉRENCES - 2005-01. En ligne, http://www.chaire-mcd.ca.

Les idées exprimées dans ce document n'engagent que l'auteur. Elles ne traduisent en aucune manière une position officielle de la Chaire de recherche du Canada en Mondialisation, Citoyenneté et Démocratie.